Elegibilidade de Empreiteiros e Bens

A Política de aquisições do BID é permeada pelo pressuposto da elegibilidade, eis que, os fundos oriundos da atividade de cooperação só podem ser desembolsados para o pagamento de gastos com bens, obras ou serviços que cumpram, entre outras, as regras sobre nacionalidade de fornecedores e origem de bens147.

Destarte, somente podem participar de licitações com recursos oriundos do BID, empresas dos países membros do Banco. Na mesma esteira, somente poderão ser adquiridos bens originados de um país membro do Banco.

Para que o pressuposto da elegibilidade seja garantido, o Banco estabelece critérios para definir o que sejam empresas dos países membros e o que deve ser entendido como bens originados de um país membro.

Em relação às empresas, o Banco arrola critérios para determinação de sua nacionalidade , e, em conseqüência, para sua qualificação como executora de obras por ele financiadas.

Assim, a firma deve ter sido constituída e funcionar em conformidade com as leis do país membro em que mantenha o seu domicílio principal, deve ter sua sede

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principal no território de um país membro, mais de 50% do seu capital devem pertencer a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas de um ou mais países membros, ou a cidadãos ou residentes de boa-fé desses países, deve ser parte integrante da economia do país membro em que esteja domiciliada, não estar sujeita a qualquer disposição mediante a qual uma parcela substancial de seus lucros líquidos ou outros benefícios tangíveis sejam creditados ou pagos a pessoas naturais que não sejam cidadãos ou residentes de boa-fé de países membros ou a pessoas jurídicas que não preencham os requisitos de nacionalidade estabelecidos pela norma do Banco.

Exige-se, ainda que, no caso de um contrato de execução de obras, pelo menos 80% dos funcionários que prestarão serviços nos países onde a construção será realizada devem ser cidadãos de um país membro, mesmo que contratados por um subempreiteiro. No caso de uma firma domiciliada num país que não seja aquele em que será realizada a construção, esse cálculo não levará em conta os cidadãos ou residentes permanentes do país em que se realizem as obras de construção148..

Com relação aos bens, a norma do BID procura definir quais os requisitos necessários a definir o país de sua origem. Dessa forma, é considerado país de origem aquele em que o material ou equipamento tenha sido extraído, cultivado, produzido, manufaturado ou processado, ou o país em que ocorra a manufatura, processamento ou montagem mediante a qual resulte um artigo comercialmente reconhecido, cujas características básicas sejam substancialmente distintas dos seus componentes importados. A nacionalidade ou país de origem da firma que produz, monta, distribui ou vende os bens ou o equipamento é irrelevante para

determinar sua origem. Relevante repisar que somente podem ser adquiridos bens originados de um país membro do Banco149.

Diante desse pressuposto, o princípio da isonomia é aplicado com limitações, eis, que se aplica igualdade aos fornecedores elegíveis, ou aos possíveis interessados elegíveis.

Pode-se inferir, também, que a universalidade, que é uma das características da concorrência brasileira, parece ser afastada nos certames licitatórios realizados em conformidade com as regras do BID.

O pressuposto da elegibilidade está também presente nas licitações destinadas a contratar empresas para transporte e seguro e bens. Assim, o Banco só financia o transporte de bens se este for efetuado por firmas de países que se qualificam.

Considera-se qualificado o serviço de transporte quando a bandeira da nave é de um país membro do Banco, o proprietário da nave é cidadão de um país membro do Banco, a nave está registrada num país membro do Banco, ou a empresa que transporta os bens e emite o conhecimento de carga é de um país membro do Banco.

No que diz respeito à contratação de empresas de seguro a política de aquisição e contratação do Banco somente permite a oferta de serviços por firmas

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seguradoras de países membros. Os documentos de licitação indicarão o tipo e as condições do seguro a ser proporcionado pelos candidatos150.

Em relação ao pressuposto da elegibilidade, em tese, a Lei 8.666/93, não inibe a participação de empresas estrangeiras em certames licitatórios internacionais realizados em território nacional, muito menos naquelas realizadas por órgãos públicos brasileiros localizados no exterior.

Assim é que, os §§ 4º e 6º, do art. 34, da Lei 8.666/93 estabelecem:

Art. 32. [...]

§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

[...]

§ 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior151..

Da leitura dos dispositivos, pode-se inferir que a lei brasileira não impõe restrições à participação de empresas estrangeiras, apenas exige que elas apresentem documentação equivalente àquela exigida para a habilitação de empresas nacionais.

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Banco Interamericano de Desenvolvimento, Políticas Básicas de Aquisição, item 2.9.

No caso de licitações internacionais para aquisição de bens ou serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento por agência estrangeira de cooperação, a norma brasileira é ainda mais flexível, posto que não impõe a aplicabilidade do § 4º, do art. 32, isto é, desobriga a exigência de apresentação por parte de empresas estrangeiras de todos os documentos equivalentes àqueles exigidos para a qualificação de empresas brasileiras.

É perfeitamente compreensível que o legislador nacional tenha estabelecido regras próprias de habilitação para licitações realizadas com financiamentos de organismos de cooperação, já que, em sendo os recursos fruto de empréstimos, não haveria como se dificultar a participação de empresas dos países membros.

Entretanto, é relevante consignar que o dispositivo em comento incide sobre aquisições e contratação de serviços, excluídas, pois, obras, locações e alienações.

Ora, o Direito e a Lógica devem trilhar caminhos convergentes, assim é que, por razões de ordem lógica, exigir documentos de habilitação, por exemplo, relativos a INSS, FGTS e mesmo relativos a regularidade com tributos, seria o mesmo que alijar do certame as empresas estrangeiras, hipótese que, dificilmente seria aceita pelos Organismos Internacionais de Cooperação.

Não se vislumbra, portanto, maiores percalços em se aceitar a participação de empresas estrangeiras em licitações protagonizadas por órgãos públicos brasileiros. A dificuldade estaria em limitar essa participação a países membros do BID, já que a universalidade e a competitividade estariam sendo restringidas.

Se for considerado, entretanto, que mesmo em licitações nacionais, existem hipóteses de cadastramento prévio de fornecedores, tal pré-qualificação poderia ser considerada uma elegibilidade.

Essa possível elegibilidade não repousaria, entretanto, em critérios de nacionalidade. Assim, o pressuposto da elegibilidade de empresas e bens de países membros do BID, seria um critério de difícil manejo pelo agente público nacional, diante dos princípios da isonomia, imparcialidade, competitividade e da busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Por outro lado, como os recursos provêm da atividade de cooperação e de fomento do Banco, e, como já demonstrado, por razões de ordem lógica, mister se faz, a necessidade de flexibilidade da Administração brasileira, sob pena de não dispor dos recursos colocados à sua disposição.

Uma saída seria considerar que os princípios da isonomia e da imparcialidade estariam sendo seguidos, dentro de um universo menor de empresas. Já em relação aos princípios da competitividade e da busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não se vislumbra saída plausível.