CAPÍTULO 4 DIRETRIZES PARA AQUISIÇÃO NO ÂMBITO DO
4.3 Competitividade, Elegibilidade e Participação de Consórcios
O BIRD /AID considera que a base de uma licitação pública eficiente é uma competição aberta. Considera, também que na maioria dos casos, a Concorrência Pública Internacional (International Competitive Bidding - ICB), devidamente conduzida e prevendo a concessão de preferências para bens de fabricação nacional, e, quando necessário, para Empreiteiros nacionais de obras, de acordo com as condições prescritas, é o método mais apropriado de aquisição de bens e de realização de contratações77
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Essa previsão reproduz, em verdade, o pressuposto da elegibilidade, que se consubstancia pela seletividade dos fornecedores a participarem de um certame. Esse pressuposto, em muitas situações, pode restringir a competitividade e ser nocivo ao país mutuário.
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Diretrizes para Aquisições no Âmbito de Empréstimos do BIRD e Créditos da AID, item 1.1.
Não obstante o dispositivo vise desenvolver a indústria, o comércio e o setor de serviços do Mutuário, a discussão resvala para o campo do protecionismo e enseja discussões acaloradas, muito mais de ordem política e filosófica do que de ordem jurídica.
Ainda no que diz respeito ao pressuposto da elegibilidade, visando estimular a competição, o Banco permite que firmas e pessoas físicas de todos os países- membros ofereçam bens, obras e serviços a projetos por ele financiados.
Quaisquer condições para participação deverão se limitar àquelas que sejam essenciais para assegurar a capacidade da empresa de cumprir o contrato em questão78.
O dispositivo previsto nas guidelines se apresenta em consonância com o § 5º, do art. 30, da Lei 8.666/93, in verbis:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: [...]
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.79
Ainda com relação à restrições para participar de certames licitatórios, a Diretriz do Banco estabelece, no item 1.7:
1.7 Nas licitações relativas a contratos financiados, total ou parcialmente, por empréstimo do Banco, é vedado ao Mutuário negar, se requerida, a pré ou pós-qualificação a uma empresa por razões não vinculadas à capacidade e recursos necessários à exitosa execução do contrato; tampouco admitirá que um Mutuário desqualifique qualquer licitante por tais razões. Conseqüentemente, os Mutuários devem aplicar o devido cuidado às qualificações técnicas e financeiras de licitantes para assegurar a capacidades destes em relação ao contrato específico80.
78 Diretrizes para Aquisições no Âmbito de Empréstimos do BIRD e Créditos da AID, item 1.6. 79
BRASIL. Lei no 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 8.883/94: Op. Cit.
O dispositivo alerta o Mutuário acerca dos cuidados relativos à qualificação técnica e financeira dos licitantes, com o fulcro de aquilatar a sua real capacidade de participar do certame e de cumprir aquilo que for avençado em contrato. Além disso, pugna pelo princípio da impessoalidade, determinando o expurgo de qualquer critério que não seja a capacidade do licitante, para vedar a sua pré ou pós- qualificação para uma licitação. Impende, nesse instante consignar, uma vez mais, que esse princípio está estampado no caput do art. 37, de nossa Carta Política.
O item 1.8, (a), das Guidelines do Banco, em respeito à soberania dos Mutuários e a determinações das Nações Unidas, permite que determinadas empresas sejam alijadas de um certame licitatório em razão de sua nacionalidade, eis que estabelece:
1.8 Exceções à regra do parágrafo acima:
(a) as empresas de um país ou bens manufaturados num país poderão ser excluídos se, (i) por meio de lei ou regulamento oficial, o país do Mutuário proibir relações comerciais com tal país, e desde que o Banco entenda que essa exclusão não prejudique a efetiva competição para o fornecimento dos bens ou obras necessários, ou, (ii) em cumprimento à decisão do Conselho de Segurança das Nações Unidas, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o país do Mutuário proibir a importação de bens e pagamentos a pessoas ou entidades desse país81.
Trata-se, em verdade de uma valoração entre princípios, já que a norma do Banco, nesse caso, pretere o Princípio da Impessoalidade em face do Princípio da Soberania do Mutuário. Já no segundo caso, o Princípio da Impessoalidade é preterido em face de uma Resolução de caráter internacional, protagonizada pela ONU. Nada que, em tese frustre, irremediavelmente, o caráter competitivo do certame, dependendo do porte da empresa alijada da competição.
As Diretrizes do Banco também determinam a desqualificação de uma empresa para participar de uma licitação, se prestou serviços de consultoria destinados a subseqüente fornecimento de bens ou realização de obras ou serviços com vistas à elaboração ou implementação de um projeto. É o que se pode inferir da leitura do item 1.8 (b), das Guidelines do Banco:
(b) A empresa contratada pelo Mutuário para a prestação de serviços de consultoria com vistas à elaboração ou implementação de um projeto, bem como qualquer de suas associadas, será desqualificada do subseqüente fornecimento de bens ou obras ou serviços resultantes daqueles serviços de consultoria para tal preparação ou implementação ou a eles diretamente relacionados. Esta disposição não se aplica ao grupo de empresas diferentes (Consultores, Empreiteiros ou Fornecedores) que estejam desempenhando, conjuntamente, as obrigações derivadas de contrato do tipo turnkey (empreitada integral) ou de contrato para elaboração de projeto e respectiva construção82.
Nesse ponto, a norma do Banco é aderente à norma nacional que nos incisos I e II, do art. 9º, estatui:
Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado.83;
[...]
O objetivo da norma é evitar um indesejável direcionamento que fatalmente aconteceria caso o autor do projeto viesse a participar do certame ou da execução da obra, ou serviço.
As Diretrizes do Banco permitem a participação de Empresas Estatais dos Mutuários, desde que demonstrem ser jurídica e financeiramente autônomas,
82 Diretrizes para Aquisições no Âmbito de Empréstimos do BIRD e Créditos da AID, item 1.8 (b). 83
operem sob a égide das leis comerciais e não sejam dependentes do Mutuário ou Submutuário84
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A Norma do Banco permite que um Mutuário realize uma aquisição, mesmo antes que um Acordo de Empréstimo tenha se efetivado. O BIRD, entretanto, condiciona a liberação posterior de seus recursos ao fato de que o Mutuário se valha das normas do Banco.
Em tais casos, os procedimentos de licitação, incluindo divulgação, deverão atender ao disposto nas Diretrizes do Banco a fim de que os respectivos contratos venham a ser considerados elegíveis para financiamento do Banco.
O Banco também deverá revisar o processo usado pelo Mutuário. O Mutuário responde pelos riscos da referida contratação antecipada, e a concordância do Banco com os procedimentos, documentação ou recomendação de outorga não acarreta o seu compromisso em conceder o empréstimo para o projeto correspondente 85
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Naquilo que tange à participação de consórcios, o Banco admite que qualquer empresa possa apresentar propostas individualmente ou em consórcio, confirmando a responsabilidade solidária, tanto com empresas nacionais como estrangeiras. Entretanto, o Banco não admite que se incluam nos editais condições que exijam consórcios ou outras formas de associação obrigatória entre empresas86
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O Estatuto das Licitações Públicas brasileiro, em relação a consórcios, estabelece que:
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
84 Diretrizes para Aquisições no Âmbito de Empréstimos do BIRD e Créditos da AID, item 1.8 (c). 85 IDEM, item 1.9.
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II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;
III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;
IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.
§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo87.
Enquanto a norma do Banco não inibe a participação de consórcio, a norma nacional deixa essa participação a critério do juízo discricionário do agente público que, pode ou não admitir no instrumento convocatório, tal possibilidade, sendo certo que, somente pode haver participação de empresas consorciadas se o edital assim o prever.
A Lei brasileira também impede que uma empresa que participe de uma licitação consorciada com outras, tente participar do mesmo certame individualmente.