Processo de Aquisição de Bens Execução de Obras e Serviços e

O mutuário é o único responsável pelo processo de aquisição de bens, execução de obras e serviços e pela seleção de consultores. Para tanto, prepara e emite os documentos de licitação e de seleção, convida, recebe e abre as propostas, avalia as propostas, adjudica, prepara, assina e administra os contratos, fiscaliza a implementação das obras , recebe os bens e aprova os trabalhos de consultoria.

De outra face, o Banco supervisiona o processo de aquisição e de seleção de consultores, devendo, para tanto: revisar as especificações para assegurar a adequação dos bens, obras ou serviços (que não os de consultores) e dos trabalhos de consultoria para os quais os recursos foram concedidos; revisar os anúncios, pré- qualificação e avaliação das propostas para assegurar que todos os procedimentos acordados foram cumpridos; e verificar os pedidos de desembolso apresentados pelo beneficiário.

Os processos de revisão ou verificação podem ser prévios (ex-ante) ou posteriores (ex-post), dependendo do que foi estabelecido no Contrato de Empréstimo.

Por seu turno, o fornecedor, empreiteiro ou consultor firma o contrato com os beneficiários dos recursos, de tal sorte que o Banco não é parte na relação contratual.

Como citado no Capítulo 2 deste trabalho, o Banco Interamericano para o Desenvolvimento condiciona a liberação de recursos financeiros ao fato de que o país beneficiário da execução de cada projeto, promova licitações públicas de acordo com regras próprias do Banco.

Assim é que o item 3.13, das Normas do Banco para realização de licitações internacionais estatui:

O mutuário poderá aplicar requisitos formais ou detalhes de procedimento contemplados pela legislação local e não incluídos neste documento, desde que a sua aplicação não contrarie a regra principal de economia e eficiência, os princípios básicos de publicidade, igualdade, concorrência e devido processo ou as normas do Banco na matéria161.

O dispositivo contém comando legal que autoriza os países mutuários a utilizarem normas locais, desde que sigam os princípios da economia, eficiência, publicidade, igualdade, concorrência e devido processo ou que não contrarie as normas do Banco na matéria.

Embora o comando pugne pela utilização de princípios coincidentes com aqueles previstos na norma interna brasileira, o dispositivo, aparentemente representa um conflito com a norma nacional, já que dá prevalência às normas do Banco em detrimento das normas nacionais, condicionando os financiamentos daquele Organismo ao emprego delas ou dos princípios por ela previstos.

161 _{Normas para Licitações Internacionais do Banco Interamericano para o Desenvolvimento item}

Assim, os contratos de empréstimo do Banco Interamericano de Desenvolvimento estabelecem um montante limite para obras e outro para bens e serviços acima do qual essas obras ou bens e serviços devem ser contratados ou adquiridos mediante licitação pública internacional, nos casos em que esteja previsto, para tais aquisições, o uso de divisas oriundas do empréstimo do Banco. Esse limite é fixado para cada caso específico.

O critério fundamental para estabelecer tal limite é a promoção da concorrência internacional. Fixam-se montantes a partir dos quais é provável a participação de firmas empreiteiras dos países membros do Banco, bem como o fornecimento de bens e serviços provenientes desses países.

É preciso levar em conta que a fixação de limites baixos desestimula a concorrência internacional, já que por definição os pacotes de licitações tendem a estabelecer-se em torno desses limites e, portanto, não atraem empreiteiros internacionais.

Não é permitido reduzir o preço dos contratos de licitação abaixo dos limites estabelecidos para evitar o cumprimento das regras do Banco nessa matéria162

.

Ao propor os limites a serem aplicados a cada projeto, a equipe técnica do Banco encarregada do projeto (equipe do projeto) leva em conta, além das normas- guia, os seguintes critérios: pacotes de licitações capazes de atrair concorrência internacional e promover economia e eficiência; a opinião de possíveis fornecedores e empreiteiros estrangeiros, especializados nos bens e obras específicos; um histórico da participação estrangeira para o tipo de obra ou bem; os limites fixados

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por outros organismos internacionais; a magnitude, complexidade e custo da aquisição; a economia do país; a capacidade de produção ou disponibilidade de empreiteiros no âmbito nacional e sua capacidade de fornecer os bens ou executar as obras163

.

Embora a norma do Banco pugne por economia e eficiência, possibilita que a equipe encarregada do projeto leve em conta outros critérios, extra norma, que possibilitam relativa subjetividade por parte dos responsáveis.

O dispositivo fala de pacotes capazes de atrair a concorrência internacional, o que, de certo modo, está coerente com a política do Banco, no sentido de que a licitação internacional é a melhor alternativa para a busca da eficiência, economia e transparência.

Ocorre que a norma do Banco vai além, prevendo a possibilidade de se ouvir a opinião de possíveis fornecedores e empreiteiros estrangeiros, especializados nos bens e obras específicos. Ora, a experiência também nos tem demonstrado que ouvir a opinião de possíveis participantes de uma licitação acerca de determinado projeto pode ser um caminho vantajoso, ou não para a Administração Pública.

É bem verdade que a Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de realização de uma audiência pública para aquilatar a opinião da iniciativa privada acerca de determinado projeto ou de determinado edital.

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Assim é que, o art. 39 do Estatuto das Licitações Públicas nacional prevê que, no caso de licitações destinadas a aquisições ou contratações de grande porte, a Administração Pública deva realizar audiência Pública previa, in verbis:

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.164

Destaque-se que, nessa hipótese a legislação nacional impõe a realização de audiência prévia. Enfatize-se, entretanto, que essa audiência é pública e acessível a todos os interessados.

A norma estrangeira não se reporta a audiência pública e restringe a possibilidade de opinar a possíveis fornecedores e empreiteiros estrangeiros. A possibilidade de ouvir a opinião da iniciativa privada em encontros cerrados vilipendia o princípio da publicidade, da transparência e pode ter como conseqüência, um indesejável direcionamento das especificações técnicas do edital, favorecendo determinada empresa ou grupo de empresas.

Quanto aos limites estabelecidos, a regra do Banco estabelece que contratações e aquisições estimadas em valores equivalentes a cinco milhões de dólares (US$ 5 milhões) para obras e trezentos e cinqüenta mil dólares (US$

350.000) para bens e serviços, devem realizadas por meio de Licitação Pública Internacional165.

Em conseqüência, toda aquisição de obras ou de bens e serviços, total ou parcialmente financiada com divisas provenientes de um empréstimo do Banco e cujo montante exceda esses limites estabelecidos, deve ser efetuada mediante concorrência pública internacional, que deverá seguir as modalidades estabelecidas pelo Banco. Se estiver prevista somente a utilização de moeda local no empréstimo do Banco, ou fundos do mutuário ou uma combinação de ambos os tipos de fundos (situação que se justifica geralmente quando é improvável a participação estrangeira), o método de aquisição requerido também será o de licitação pública, que poderá, porém, a critério do mutuário, restringir-se ao mercado nacional166

.

A norma de licitações do Banco determina que, a execução de obras e a aquisição de bens e serviços conexos, em montantes inferiores aos especificados anteriormente, são regidos pela legislação do país beneficiário do empréstimo, desde que esta não seja conflitante com as políticas do Banco.

Aduz, ainda que, o mutuário deve estabelecer procedimentos que permitam a participação de vários licitadores, bem como dar a devida atenção aos aspectos de economia, eficiência e razoabilidade de preços. No caso de se utilizar divisas de um empréstimo do Banco, as normas estatuem que os procedimentos devem permitir a participação de fornecedores de países membros do Banco167

.

165 _{Normas para Licitações Internacionais do Banco Interamericano para o Desenvolvimento item 3.3.} 166 _IDEM

167

O dispositivo retromencionado é aderente à norma nacional, em especial com o § 5º, do art. 42, da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 8.883/94.

Assim, quando o montante da aquisição ou contratação é elevado o suficiente, a juízo do Banco, de tal sorte que venha a exigir uma licitação pública internacional, o BID exige a observância de suas regras como condição sine qua

non para a concessão do empréstimo.

De se ressaltar que, ainda nessa hipótese, a norma do Banco é aderente com §5º, do art. 42, da Lei 8.666/93, posto que esse dispositivo admite a utilização de normas de Organismos de Cooperação Internacional, desde que por eles exigidos para a obtenção de financiamento.

O que destoa, entretanto, é que, nessa última hipótese, como demonstrado anteriormente, a norma do Banco pode vir a restringir a competitividade do certame, ao prever a oitiva, unicamente, de fornecedores e empreiteiros estrangeiros.

Esse dispositivo, em verdade, se contrapõe ao ordenamento jurídico brasileiro cuja orientação pugna pelo incentivo à competição, pela publicidade e pela transparência.

Nesse ponto, o agente público nacional, possivelmente através de uma negociação, deverá buscar uma alternativa para que a consulta em relação ao projeto a ser executado deva ser estendida a fornecedores e empreiteiras nacionais, em perfeita consonância com os ditames do art. 39, do Estatuto das Licitações, sob pena de estarem sendo vilipendiados princípios de natureza Constitucional acerca da matéria.

No que diz respeito ao idioma a ser aplicado no instrumento convocatório e demais documentos do certame, a regra do Banco prevê que os documentos de licitação e os contratos serão geralmente redigidos no idioma do país do mutuário, sendo conveniente que a publicidade seja realizada em um ou mais idiomas oficiais do Banco (espanhol, francês, inglês e português) para facilitar a concorrência de empresas internacionais.

O dispositivo acrescenta que, usando-se mais de um idioma, é necessário indicar, nos documentos de licitação e nos contratos, aquele que prevalecerá em casos de conflito de interpretação.

A utilização das expressões geralmente e é conveniente, indicam que a norma do BID não só admite como induz a utilização do idioma do país beneficiário, mas que, entretanto não obriga tal procedimento.