O papel social do ministério público na defesa dos direitos transindividuais no ordenamento jurídico brasileiro

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LISARB MORALES FREIRE

O PAPEL SOCIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Palhoça 2017

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LISARB MORALES FREIRE

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Jeferson Puel, MSc.

Palhoça 2017

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LISARB MORALES FREIRE

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça, 19 de junho de 2017.

_________________________________________ Prof. e orientador Jeferson Puel, MSc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________ Profa. Sâmia M. Fortunato, Esp.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_________________________________________ Profa. Andréia Catine Cosme, MSc.

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 19 de junho de 2017.

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Dedico este trabalho a minha mãe Dilma Lemos Morales (in memorian), meu exemplo de amor, dedicação e sabedoria.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha família, amigos, colegas de curso, colegas de trabalho, professores, orientador e a todos que de alguma forma participaram e contribuíram para o êxito deste trabalho.

Agradeço, especialmente, a minha filha Ana Luísa e ao meu esposo Eduardo, por compreenderem minhas ausências e apoiarem minha caminhada.

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RESUMO

A presente monografia tem como tema o papel social do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais, com referência no ordenamento jurídico brasileiro. Objetiva verificar os mecanismos de atuação do Ministério Público na tutela dos direitos coletivos como meio de democratizar o acesso à Justiça, verificar os direitos transindividuais tuteláveis, identificar os dispositivos legais que fundamentam a defesa dos direitos transindividuais pelo Ministério Público, bem como, demonstrar as possibilidades de avanço social no acesso à justiça, decorrentes da atuação ministerial na defesa dos direitos transindividuais. Em razão do disposto no ordenamento jurídico, o Órgão Ministerial ocupa posição de destaque no processo coletivo para defesa dos direitos transindividuais, desempenhando relevante papel para a efetivação do acesso à justiça. Como resultado da presente monografia, destaca-se que a atuação do Ministério Público, judicial e extrajudical, considerando o modelo processual vigente, é fundamental para a transformação da realidade dos cidadãos e para a construção de uma sociedade mais justa.

Palavras-chave: Direitos Transindividuais. Direitos Coletivos. Acesso à Justiça. Ministério Público.

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LISTA DE QUADROS

Quadro 1 – Principais dispositivos legais para defesa de direitos coletivos... 43 Quadro 2 – Descrição da Atuação do Ministério Público nas Temáticas Meio

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LISTA DE SIGLAS

ACP – Ação Civil Pública APP – Ação Penal Pública

CBPC – Código Brasileiro de Processo Coletivo CDC – Código de Defesa do Consumidor

CPC – Código Processo Civil

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

IC – Inquérito Civil

LAI – Lei de Acesso a Informação LAPC – Lei de Ação Civil Pública MP – Ministério Público

SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor TAC – Termo de Ajustamento de Conduta

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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 11 2. PROCESSO COLETIVO ... 13 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 13 2.2 CONCEITO ... 16 2.3 JURISDIÇÃO E LEGITIMIDADE ... 19

2.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO COLETIVO ... 21

2.4.1 Indisponibilidade da ação coletiva ... 22

2.4.2 Máxima efetividade... 23

2.4.3 Ampla divulgação da demanda ... 24

2.4.4 Controle Judicial da legitimação coletiva ... 25

2.5 ACESSO À JUSTIÇA E EFETIVIDADE PROCESSUAL ... 26

3 DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS TUTELÁVEIS ... 30

3.1 DIREITOS DIFUSOS... 31

3.2 DIREITOS COLETIVOS ... 34

3.3 DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ... 37

3.4 INSTRUMENTOS PARA DEFESA DOS DIREITOS COLETIVOS ... 40

3.4.1 Dispositivos legais ... 40

3.4.2 Ação Civil Pública ... 44

4 O AVANÇO SOCIAL DECORRENTE DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 47

4.1 MINISTÉRIO PÚBLICO ... 47

4.1.1 Como parte ... 48

4.1.2 Como Fiscal da Lei ... 49

4.1.3 Regras de intervenção no processo ... 50

4.2 A INFORMAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA ... 51

4.3 AMPLITUDE DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ... 54

4.4 PAPEL SOCIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS ... 57

4.5 DECISÕES JUDICIAIS A RESPEITOS DO TEMA ... 62

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1 INTRODUÇÃO

A função constitucional do Ministério Público na fiscalização da correta aplicação da Lei é de elevada relevância. Suas atribuições abrangem, inclusive, a defesa dos direitos coletivos como, por exemplo, a efetivação de prerrogativas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Os direitos coletivos precisam ser efetivamente tutelados, a fim de que se assegure o acesso à justiça, em especial quando presentes o interesse público da coletividade. Na proteção das minorias e do direito à cidadania, o Ministério Público desenvolve significativo trabalho. A sociedade clama por uma atuação justa e eficaz desse órgão, por exemplo, percebendo-o como aquele que detém a missão de reverter situações de descaso com a saúde, educação, meio ambiente e patrimônio público.

Em razão das atividades desenvolvidas na condição de servidora do Ministério Público Federal, o tema despertou o interesse da pesquisadora por entender como essencial a informação sobre as alternativas de busca e reparação de direitos ofendidos.

Assim, surge a pergunta norteadora deste trabalho: como a legislação vigente prevê os mecanismos de atuação do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais?

Estabeleceu-se como objetivo geral verificar os mecanismos de atuação do Ministério Público na tutela dos direitos coletivos como meio de democratizar o acesso à Justiça. Em específico, verificar os direitos transindividuais tuteláveis, identificar os dispositivos legais que fundamentam a defesa dos direitos transindividuais pelo Ministério Público e demonstrar as possibilidades de avanço social no acesso à justiça, decorrentes da atuação ministerial na defesa dos direitos transindividuais.

Para tanto, utilizou-se como método de abordagem o raciocínio dedutivo, a partir de um enfoque qualitativo. Tendo como técnica a documentação, foi realizada uma pesquisa bibliográfica para alcançar os objetivos propostos.

A estrutura desta monografia está composta por cinco capítulos, sendo o primeiro a introdução.

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No segundo capítulo, inicia-se por um panorama histórico, onde foi contextualizada a implementação do processo coletivo no Brasil. Em seguida, para melhor compreensão, define-se o conceito aplicado ao tema. Na sequência, destacam-se os princípios mais relevantes e, por fim, aborda-se a questão do acesso à justiça e da efetividade processual.

Passa-se ao terceiro capítulo, onde são tratados os direitos transindividuais tuteláveis. É feita uma conceituação dos seus três tipos identificados: difusos, coletivos e individuais homogêneos, com ênfase para os critérios de classificação desses direitos. Após, são tratados os instrumentos para a defesa dos direitos coletivos, sendo elencados dispositivos legais aplicados à matéria, com destaque para a ação civil pública.

O quarto capítulo é reservado para discutir o avanço social decorrente da atuação do Ministério Público. A partir de um breve apanhado sobre a atuação do órgão ministerial em juízo, segue-se para uma abordagem da informação como meio de acesso à justiça. Discute-se, ainda, a amplitude e o papel social da atuação do Ministério Público, encerrando com exemplos dedecisões judiciais acerca do tema.

Ao concluir o trabalho, evidencia-se a importância do processo coletivo brasileiro e do microssistema processual coletivo. Destacam-se os principais dispositivos legais para a defesa dos direitos transindividuais, bem como a importância da informação para o acesso à justiça, culminando em considerações sobre o papel social do Ministério Público relacionado ao tema.

Como método de abordagem é utilizado o raciocínio dedutivo, a partir de um enfoque qualitativo, tendo sido realizada uma pesquisa bibliográfica, considerando-se a documentação como técnica, para verificar os mecanismos de atuação do Ministério Público na tutela dos direitos coletivos como meio de democratizar o acesso à Justiça. Em especial, procura-se verificar os direitos transindividuais tuteláveis, identificar os dispositivos legais que fundamentam a defesa dos direitos transindividuais pelo Ministério Público e demonstrar as possibilidades de avanço social no acesso à Justiça, decorrentes da atuação ministerial na defesa dos direitos transindividuais.

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2. PROCESSO COLETIVO

O estudo sobre o processo coletivo tem por objetivo conhecer a lógica processual que possibilita a democratização da prestação jurisdicional pelo Estado. A compreensão desse importante instituto, que tem por essência e finalidade resguardar o direito de um grupo, amplia as possibilidades de atuação do operador do Direito na busca de uma sociedade mais justa. Nesse sentido, são louváveis todos os esforços para que as decisões judiciais sejam cada vez mais céleres e alcancem o maior número de jurisdicionados.

Neste capítulo serão abordados tópicos com o propósito de ampliar as reflexões sobre o tema. A partir de um apanhado sobre a evolução histórica, será delineado o conceito do processo coletivo. Na sequência, definindo os atores do processo, será tratado o tema jurisdição e legitimidade e, também, os princípios norteadores envolvidos. Finalizando, será abordada a questão do acesso à justiça e a efetividade processual.

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Os fundamentos do processo coletivo, bem como a tutela coletiva de direitos, teve origem na experiência inglesa, mais especificamente no sistema da common law. Ainda no século XVII, no direito Inglês, era permitido que determinados grupos fossem representados, demandando ou sendo demandados, em causas de direitos comuns. Essa experiência influenciou a chamada ação de classe (class action), presente no sistema norte-americano a partir de 1938.1

Pode-se dizer que a revolução industrial intensificou, na Europa e nos Estados Unidos, no princípio do século XX, as “[...] reivindicações sociais pela proteção de interesses de massa, as quais evidenciaram a insuficiência do modelo processual clássico, marcadamente individualista.”2

1_{ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.} 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 23-24.

2_{DONIZETTI, Elpídio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. São Paulo:} Atlas, 2010. p. 2.

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No Brasil, o marco inicial das ações coletivas ocorreu com a promulgação da Lei da Ação Popular, em 1965. O artigo 1º dessa Lei, legitimou o cidadão a defender, em nome próprio, os direitos atinentes a toda uma população. É a chamada substituição processual. Outra lei importante relacionada às causas coletivas foi a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, promulgada em 1981, que legitimou o Ministério Público a agir em defesa da natureza.3

Identifica-se três momentos evolutivos no sistema processual brasileiro com relação ao direito transindividual: 1.“fase da absoluta predominância individualista da tutela jurídica” (representada pelo Código Civil de 1916 e o das ações populares como ações coletivas no Brasil), 2. “fase da proteção fragmentária dos direitos transindividuais” (onde já estavam presentes a ação popular e a responsabilidade civil por dano ambiental) e a 3. “fase da tutela jurídica integral irrestrita, ampla” (que teve como marco a Constituição Federativa da República, de 1988, que garante o acesso à justiça e a tutela coletiva).4

É importante salientar que no texto constitucional os direitos coletivos são tratados com destaque, junto aos direitos individuais, no capítulo I do Título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Sobre o assunto, tem-se que,

[...] a Constituição Federal de 1988 trouxe significativos avanços em sede de tutela de interesses metaindividuais, dentre os quais podemos destacar a criação de novos instrumentos processuais para tanto (exemplos do mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º LXX, e do mandado de injunção – art.5º, LXXI), a ampliação do cabimento da ação popular (art. 5º LXXIII) e a previsão da ação civil pública (art. 129,III).5

Nesse contexto, a Lei da Ação Civil Pública - LACP, de 1985, foi um marco decisivo. A partir dela, “a tutela dos direitos coletivos passou a ser difundida e ter sua importância reconhecida. [...] a LACP incorporou ao ordenamento jurídico

3_{ZANETI JUNIOR, Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos difusos e coletivos. 2. ed.} Salvador: JusPOIVM, 2011. p. 11.

4_{ALMEIDA, Gregório Assagra. apud ZANETI JUNIOR, Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros.}

Direitos difusos e coletivos. 2. ed. Salvador: JusPOIVM, 2011. p. 11-12.

5_{SOUZA, Motauri Cicchetti de. Ação civil pública e inquérito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.} p. 23.

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institutos processuais coletivos como a extensão da legitimidade ativa a vários órgãos, pessoas, entidades ou associações [...]”.6

Somando-se aos avanços enunciados pelas Lei Ambiental, Lei da Ação Civil Pública e Constituição da República Federativa Brasileira - CRFB/88, foram promulgados vários outros dispositivos legais como a Lei que ampara os portadores de necessidades especiais (1989), o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (1990), Código de Defesa do Consumidor – CDC (1990) e Estatuto do Idoso (2003), consolidando, assim, a tutela de direitos coletivos específicos.

Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, conforme Gonçalves, “Foi a primeira vez que a lei brasileira conceituou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, estendendo o uso da ação civil pública para a defesa de qualquer um deles.”7

A evolução normativa e a consequente reforma do Código de Processo Civil brasileiro representaram um importante ganho jurídico-social. O Código de Processo Civil, de 1973, não contemplava dispositivos para a tutela de direitos coletivos, estava adaptado ao sistema da época que voltava-se a jurisdição de direitos individuais. Essa atualização alterou “de modo substancial não apenas o Código de Processo, mas o próprio sistema processual nele consagrado. […] O sistema processual é, atualmente, mais rico e mais sofisticado.” 8

Na intenção de contemplar esse movimento de modernização do sistema, o novo Código de Processo Civil, em 2015, abordou questões afetas ao Processo Coletivo. Contudo, essa abordagem ocorreu de forma indireta e limitada, permanecendo o regramento de Leis extravagantes como principal fonte do Direito Coletivo. Para Mazzilli, o Código de Processo Civil frente “[...] à opção política de

7_{GONÇALVES, Carlos Roberto. Tutela de interesses difusos e coletivos. 9.ed. São Paulo:} Saraiva, 2015. (Sinopses, v. 26). Acesso restrito via Bases de Dados Minha Biblioteca). Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788502622616/pageid/31>. Acesso em: 12 jun. 2017.

8_{ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos.} 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 14.

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não cuidar do processo coletivo senão reflexamente em incidentes esparsos, nasceu obsoleto”.9

Nessa perspectiva, destaca-se a iniciativa para elaboração de um anteprojeto do Código Brasileiro de Processo Coletivo – CBPC, concebido a partir do Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América10_{, apresentado em}

2004, na Jornada de Estudos do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, realizado na Venezuela.11_{Em decorrência dessa mobilização, tramita o Projeto de}

Lei 5.139/2009, que disciplina a ação civil pública para a tutela dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, o qual encontra-se na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional, para deliberação12_.

A partir dessa breve contextualização histórica, serão discutidos elementos do processo coletivo a fim de fundamentar a discussão sobre a defesa dos direitos transindividuais.

2.2 CONCEITO

De início, antes de abordar o conceito de Processo Coletivo, é importante que se esclareça e delimite o significado jurídico do assunto Interesses Coletivos. O vocábulo coletivo é fácil e corretamente, interpretado como relativo a vários indivíduos e está definido no tradicional Dicionário Aurélio como aquilo “que pertence

9_{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,} patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 149. 10_{“A redação final do Código Modelo contou com a participação dos brasileiros Ada Pellegrini} Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Antonio Gidi e Kazuo Watanabe.” em,

GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçaves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito

processual e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos coletivos. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007. p. 5

11_{FREDERICO, Alencar. Noções preliminares sobre o anteprojeto do Código Brasileiro de Processos} Coletivos. Âmbito Jurídico, Rio Grande, v. 10, n. 44, ago. 2007. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2182>. Acesso em: 12 jun. 2017.

12_{BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5139/2009. Disciplina a ação civil pública para} a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e dá outras providências.

Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=432485>. Acesso em: 27 maio 2017.

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a muitos”.13_{Assim, ao tratar de Interesses Coletivos deve-se ter em conta que o}

tema está relacionado a vários indivíduos.

Para Mancuso, a conceituação de Interesse pode apresentar-se sob características diversas, podendo assumir uma acepção laica ou técnica, entre outras. Sobre as possibilidades de definições, destaca:

O ‘interesse’, pode também, apresentar-se sob certas conotações que tangenciam o ‘social e o jurídico’. Sob esse prisma, fala-se em ‘interesse social’, ‘público’, ‘geral’, tendo todos esses termos por núcleo comum o fato de se referirem a interesses metaindividuais, portanto transcendentes ao indivíduo isoladamente considerado.14

As expressões Direitos Coletivos e Interesses Coletivos costumam ser tratadas como sinônimos. Convém, para uma análise mais completa, pontuar que existe uma diferença entre elas, uma vez que “o interesse traduz uma vontade, um desejo, enquanto o direito implica sua incorporação ao sistema jurídico”15

O Processo Coletivo pode ser definido como a defesa dos interesses coletivos em juízo. A partir da Constituição Federativa Brasileira, de 1988, consolidou-se como importante meio de efetivação da tutela desses direitos. Numa sociedade que carece de justiça, tem o condão, em tese, de tornar mais célere o processo jurisdicional. Assim, é importante compreender que no plano jurídico ele está inserido no ramo do direito processual coletivo, que pode ser caracterizado como

[...] ramo do direito processual que possui natureza de direito

processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princípios a ele pertinentes

visa disciplinar a ação coletiva, o processo coletivo […] de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruência do ordenamento jurídico em relação à Constituição e, no plano concreto, pretensões coletivas em sentido lato decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia da conflituosidade social.16

13_{COLETIVO. In: Dicionário Aurélio. 2016. Disponível em: http://dicionarioaurelio.com/coletivo>.} Acesso em: 14 abr. 2017.

14_{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e legitimação para agir. 5. ed.} rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 23.

15_{SOUZA, Motauri Ciochetti de. Ação civil pública e inquérito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva,} 2013. p. 11.

16_{ALMEIDA, Gregório Assagra de apud ALMEIDA, Gregório Assagra de; ALMEIDA, Flávia Vigatti} Coelho. Temas avançados do ministério público: o direito processual coletivo e a proposta de reforma do sistema das ações coletivas no código de defesa do consumidor no Brasil. Salvador: JusPODIVM, 2012. p. 429.

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Na concepção de Neves, “O processo coletivo comum é constituído de diferentes espécies de ações coletivas, com um ponto de coincidência: em todas elas se busca a tutela concreta de um direito material protegido pelo microssistema coletivo[...]”17_{. Esclarece-se que o microssistema processual coletivo é aquele}

composto pela legislação vigente cujo objeto seja a defesa de direitos coletivos. São integrantes desse sistema, como exemplo, o Código de Defesa do Consumidor e Lei da Ação Civil Pública. O assunto será abordado no item 2.4 que tratará dos Princípio do Processo Coletivo.

Sobre abrangência do microssistema processual coletivo, a doutrina é enfática ao afirmar que o processo coletivo no nosso país possui vasto aparelhamento normativo configurando, inclusive, um “subsistema específico” capaz de atender as demandas dos conflitos coletivos que surgem em uma sociedade.18

Também é possível identificar, nos ensinamentos de Didier, quatro elementos para definição do conceito de processo coletivo: interesse público primário, legitimação para agir, afirmação de uma situação jurídica coletiva e extensão subjetiva da coisa julgada. Afirma ser o processo coletivo “instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade [...]”.19

A sedimentação dos conceitos apresentados nesse tópico sobre o processo coletivo permite a ampliação da perspectiva acerca da tutela dos direitos da coletividade. Pelo mesmo motivo, será tratada a questão da jurisdição e legitimidade aplicadas ao tema.

17_{NEVES, Daniel amorim Assumpção. Manual de processo coletivo: volume único. 3. ed. Salvador:}

JusPodivm, 2016. p. 75

18_{ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de} direitos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 31.

19_{DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo} coletivo. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. v. 4. p. 44-45

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2.3 JURISDIÇÃO E LEGITIMIDADE

O conceito de jurisdição define a atuação do Estado no cumprimento de seu dever de promover a justiça para aqueles que lhe solicitarem, utilizando o direito subjetivo de ação.20_{O sistema judiciário, nessa concepção, é o representante estatal}

capaz de concretizar tal objetivo.

Conforme Leal, “essa é a função mais básica do Judiciário desde sempre: proporcionar um meio substitutivo (jurisdição) de conflitos privados e impedir a guerra de todos contra todos [...] o Estado age [...] em virtude de suposta violação […] a algum bem juridicamente protegido (Princípio Dispositivo).”21

A legitimidade para agir em juízo pode ser definida como a situação prevista em lei que autoriza determinado sujeito a propor uma ação judicial. No sistema processual, considerando-se a tutela individual, a legitimação é dita ordinária quando o sujeito ativo defende interesse próprio. Já a legitimação extraordinária ocorrerá nos casos em que o sujeito ativo defenda interesses de terceiros. Sobre o assunto é importante frisar que “[...] os legitimados coletivos não são titulares do direito que defenderão em juízo, e tais titulares não tem legitimidade ativa para defender seus direitos”.22

Outro importante conceito a ser considerado é a substituição processual que, para a doutrina dominante, equivale à legitimação extraordinária. Nos ensinamentos de Zavascki, “[...] a substituição processual tem eficácia apenas no plano do processo. Quem defende em juízo, em nome próprio, direito de outrem não substitui o titular na relação de direito material, mas sim, e apenas, na relação processual”.23_{Para a tutela individual, a legitimidade é aquela descrita no art. 18 do}

Código de Processo Civil, onde é postulado que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.24

20_{CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 3.} 21_{LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 50.} 22_{NEVES, Daniel amorim Assumpção. Manual de processo coletivo: volume único. 3. ed. Salvador:} JusPodivm, 2016. p. 188-189.

24_{BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1046>. Acesso em: 18 maio 2017.

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Já a legitimidade no processo coletivo está prevista na Constituição Federativa da República Brasileira (CFRB), no Código de Direito do Consumidor (CDC) e na Lei da Ação Civil Pública (LACP), de onde, respectivamente, se extrai:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

[...]

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.25

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.26

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

25_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5} de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 maio 2017. 26_{BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá} outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 18 maio 2017.

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b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.27

Os dispositivos acima citados definem os atores legitimados para agir coletivamente, de onde destaca-se: o Ministério Público, as Associações, a Defensoria Pública e as pessoas jurídicas da Administração Pública.

Mazzilli pontua que “[...] a esse rol de legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva, o CDC acrescenta 'as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código'.”28

Como importante sobre o assunto, tem-se a incluir que “a legitimidade ativa do cidadão na tutela coletiva é limitada à ação popular, em decorrência da previsão contida no art. 1º, caput, da Lei 4.717/1965”. E, também, que a Defensoria Pública foi expressamente inclusa como legitimada à ação coletiva pela Lei nº 11.448, de 15/01/2007, que alterou o art. 5º, II, da Lei 7.347/1985 (LACP). 29_{O que}

denota que os mecanismos jurídicos do processo coletivo apresentam peculiaridades e estão em construção constante.

2.4 PRINCÍPIOS DO PROCESSO COLETIVO

O processo coletivo é pautado pelos princípios aplicáveis ao processo civil e outros cabíveis a especificidade do microssistema em que funciona. A doutrina firma entendimento sobre a consolidação de um “microssistema processual coletivo” onde, além do CDC e da LACP, as “leis que tratam dos direitos coletivos materiais e estabelecem regras processuais passam a integrar este microssistema,

27_{BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade} por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Compilada.htm>. Acesso em: 18 maio 2017.

28_{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,} patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 350. 29_{NEVES, Daniel amorim Assumpção. Manual de processo coletivo: volume único. 3. ed. Salvador:} JusPodivm, 2016.

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porque estas normas, unidas pelos princípios e lógica jurídica comum, se interpretam e subsidiam.30

Dentre os princípios norteadores do processo coletivo, pela importância na compreensão do tema estudado, merecem destaque os Princípios da Indisponibilidade da ação coletiva, da máxima efetividade, da ampla divulgação da demanda e do controle judicial da legitimação coletiva.

2.4.1 Indisponibilidade da ação coletiva

Com base nesse princípio, tem-se a prevalência do interesse público para a defesa do direito coletivo, razão pela qual o processo não dependerá da vontade das partes envolvidas. Constitui-se, assim, como importante instrumento para a garantia dos interesses da sociedade.

Está previsto em dois diplomas legais do microssistema processual coletivo. No artigo 9º da Lei da Ação Popular:

Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.31

E no §3º, do artigo 5º, da Lei da Ação Civil Pública: “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”. Ao posicionar-se sobre o assunto, Donizetti frisa que tais dispositivos aplicam-se a todos os legitimados à ação coletiva, e não apenas ao Ministério Público, como parte da doutrina admite. Atribui essa parcialidade ao fato de que o órgão ministerial tende a ficar em evidência por ser mais atuante, quando se fala em processo coletivo.32

30_{ZANETI JÚNIOR, Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos difusos e coletivos.} Salvador: JusPOIVM, 2011. p. 15.

31_{BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 27 maio 2017.

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Comparando-se o processo individual, onde a propositura da ação é determinada pelo sujeito do direito, com o processo coletivo, percebe-se que este “vem contaminado pela ideia de indisponibilidade do interesse público”. Porém, conforme Didier, é preciso observar os critérios de conveniência e oportunidade para o ajuizamento da ação coletiva, o que acaba por relativizar a dita indisponibilidade. Contudo, há a obrigatoriedade de atuação do Ministério Público quando, “presentes os pressupostos e verificada a lesão ou ameaça ao direito coletivo”.33

Na sequência, será abordado o não menos importante princípio da máxima efetividade.

2.4.2 Máxima efetividade

Esse princípio relaciona-se com o papel desempenhado pelo judiciário no âmbito do processo coletivo. Para Zaneti,

O poder judiciário possui, no direito processual coletivo, poderes instrutórios amplos e deve atuar independente da iniciativa das partes para a busca da verdade processual e a efetividade do processo coletivo. Impõe-se que sejam realizadas todas as diligências para que se alcance a verdade, o que exige do juiz a realização do novo papel a ele conferido pelo sistema constitucional vigente. 34

Evidencia-se, conforme o art. 7º da LACP, a possibilidade do judiciário provocar a atuação do Ministério Público dispondo que, “[...] no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.35

Sobre a máxima efetividade tem-se que “[…] o juiz deverá se valer de todos os instrumentos necessários e eficazes [...] para alcançar a verdade real e

33_{DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo} coletivo. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. v. 4. p. 124.

34_{ZANETI JÚNIOR, Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos difusos e coletivos.} Salvador: JusPOIVM, 2011. p. 22.

35_{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo: volume único. 3. ed. Salvador:} JusPodivm, 2016. p. 116.

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propiciar a tutela adequada e efetiva dos direitos transindividuais”, isso pois, tem a finalidade de que “a tutela jurisdicional se esgote de forma legítima”.36

Como exemplos da incidência desse princípio, Gajardoni faz referência a duas situações: “o controle pelo judiciário das políticas públicas” e a “flexibilização procedimental”. Aponta, também, que a amplificação dos poderes do juiz, decorre da existência de interesse público primário, argumentando que no processo coletivo os interesses envolvidos são maiores do que nos processos individuais.37

Reflete-se nesse princípio a influência da class action no processo coletivo brasileiro, “com uma maior participação do juiz […] - judicial activism -, resultante da presença de forte interesse público primário nessas causas, externando-se […] na presença da “defining function” do juiz [...]”.38_Percebe-se, dessa forma, a complexidade envolvida na gênese do processo coletivo. Como próximo ponto de estudo, tem-se a aplicação do princípio da ampla divulgação da demanda.

2.4.3 Ampla divulgação da demanda

O princípio da ampla divulgação da demanda, um dos norteadores do processo coletivo, está presente no artigo 94 do CDC, pelo qual “proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor”39_.

Depreende-se do referido dispositivo legal que o objetivo principal é informar a existência do processo coletivo a fim de propiciar “que os autores das ações individuais com mesmo objeto tenham a possibilidade de suspendê-las” e que

36_{PINTO, Eneida Luzia de Souza. Princípios informativos das ações coletivas. Revista de Processo,} São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 151, p. 311-334, set. 2007. Acesso em: 12 jun. 2017.

37_{GAJARDONI, Fernando Fonseca. Direitos difusos e coletivos I: teoria geral do processo coletivo.} 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. (Col. saberes do direito, 34). Acesso restrito via Minha Biblioteca). p. 40 Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788502171183/pageid/40>. Acesso em: 12 jun. 2017.

39_{BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá} outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 20 maio 2017.

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“entidades se organizem com o objetivo de propor ação única”.40_{Constitui-se, como}

importante instrumento para o acesso à justiça.

Também chamado de princípio da notificação adequada, preceitua que a ação coletiva deve ser bem divulgada para que alcance os objetivos desejados, como por exemplo, “acesso à justiça, economia processual e efetivação dos direitos coletivos em sentido amplo”41 _{A doutrina pondera que “este dispositivo só́ se aplica}

às ações civis públicas para a tutela dos interesses individuais homogêneos (ações coletivas), vez que somente nestas demandas poderiam os titulares do direito ingressar como litisconsortes.”42

Tratando-se de direitos coletivos e possibilidade de acesso à justiça, o tema “informação” possui acentuada relevância, por tal motivo será novamente abordado no item 4.2 deste trabalho. A seguir será tratado o controle judicial da legitimação coletiva.

2.4.4 Controle Judicial da legitimação coletiva

O controle judicial da legitimação coletiva ou da “representatividade

adequada” compreende a atividade do juiz relacionada a um controle sobre a correta representatividade nos processos coletivos. Para Lenza,

[...] o sistema pátrio permite ao juiz […] o controle sobre a

representatividade adequada dos legitimados ativos, devendo indeferir o

processamento das lides quando flagrantemente temerárias ou se verificada a representatividade inidônea e inadequada.43

Assim, com base neste princípio “[...] só estaria legitimado quem, após a verificação da legitimação pelo ordenamento jurídico, apresentar condições de

40_{PINTO, Esdras Silva. Processo coletivo: princípios específicos, espécies de direito coletivo e} características principais. Conteúdo Jurídico, Brasília, 11 dez. 2015. Disponível em:

<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,processo-coletivo-principios-especificos-especies-de-direito-coletivo-e-caracteristicas-principais,54910.html>. Acesso em: 20 maio 2017.

41_{DONIZETTI, Elpídio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. São Paulo:} Atlas, 2010. p. 104

42_{GAJARDONI, Fernando Fonseca. Direitos difusos e coletivos I: teoria geral do processo coletivo.} 1. ed. São Paulo: Saraiva,2012. (Col. saberes do direito, 34). Acesso restrito via Minha Biblioteca. p. 40. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788502171183/pageid/49>. Acesso em: 12 jun. 2017.

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adequadamente desenvolver a defesa em juízo dos direitos afirmados (legitimação conglobante).”44

Sobre o assunto posicionou-se Álvaro Luiz Valery Mirra como sendo possível a variação dos critérios para a verificação da representatividade adequada dos legitimados ativos, conforme o convencionado no ordenamento jurídico. Contrapõe-se, vigorosamente, quanto à possibilidade de um ente ingressar em juízo como legitimado a representar um direito difuso da sociedade sem que haja o efetivo reconhecimento dessa condição.45

Na mesma vertente, considera-se que, mesmo sem previsão expressa nos dispositivos legais que versam sobre os direitos coletivos, tal princípio se mostra amparado pois está de acordo com a “Constituição da República e o princípio do devido processo legal, que conferem à coletividade o direito de ver seus interesses serem defendidos de maneira adequada, em todos os aspectos.”46

Dessa forma, entende-se que os princípios apresentados são aplicados ao processo coletivo, revestindo-o de legalidade a fim de que os direitos coletivos da sociedade sejam efetivamente protegidos. A partir desse ponto, serão discutidos os temas acesso à justiça e efetividade processual.

2.5 ACESSO À JUSTIÇA E EFETIVIDADE PROCESSUAL

A evolução do sistema jurídico pátrio permitiu o desenvolvimento do processo coletivo de maneira a contemplar as diversas classes sociais na defesa de direitos ou ameaças a direito. Dessa forma, democratizou-se, em grande medida, o acesso à justiça e a efetividade processual.

Sobre o assunto, Leal traça importante definição dos elementos que compõem as “modernas ações coletivas”, identificando “(a) a proteção de um direito

45_{GRINOVER, Ada Pellegrini. MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo. Direito}

processual e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos coletivos. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007. p. 117.

46_{CONSTANTINO, Giuseppe Luigi Pantoja. Considerações acerca do princípio da representação} adequada no processo coletivo. Conteúdo Jurídico, Brasília, 05 dez. 2014. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/artigo,consideracoes-acerca-do-principio-da-representacao-adequada-no-processo-coletivo,51163.html>. Acesso em: 12 jun. 2017.

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de todos, […] cuja ofensa desencadeia razoável repercussão social; pouca ou nenhuma organização dos interessados, e (b) a existência de um advogado ou de uma entidade legitimada a agir em juízo na defesa desses direitos sem rosto.”47

Cada indivíduo, independente da condição social, espera viver em uma sociedade justa. Porém, o caminho para que esse indivíduo exerça a sua cidadania em busca de seus direitos, por vezes, encontra obstáculos. É por isso que,

O importante é que os direitos que promanam da liberdade e igualdade, como a cidadania, a saúde, a educação, a informação, possam na prática, ser alcançados, e exigidos de quem está obrigado a fornecê-los.

Assim é que o Poder Judiciário volta a ocupar lugar de destaque na busca para a realização dos direitos. Os assim chamados direitos sociais são objetos de conflito e necessitam de uma esfera estatal de conciliação e julgamento. Ao Judiciário compete assegurar o exercício pleno da liberdade (herança do Estado liberal), e também as condições materiais para esse exercício.48

Sobre essa reflexão, constata-se uma congruência com os ensinamentos de Cappelletti, que identificou as três ondas renovatórias como solução para os problemas de acesso à justiça: “a primeira onda: assistência judiciária para os pobres [...] a segunda onda: representação dos interesses difusos […] a terceira onda: do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça. [...]”.49

Conforme o Inciso XXXV, do Artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”50_{. Assim, o processo coletivo vem cumprir o dispositivo}

constitucional tornando o acesso ao judiciário mais democrático. Tomando para si, um papel importante na defesa dos direitos do cidadão em juízo, seja pelo número de tutelados que são contemplados com a decisão, seja pela chamada economia processual decorrente da ação coletiva.

47_{LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 46.} 48_{CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública.} 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 29.

49_{CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 31-73.}

50_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5}

de outubro de 1988. Disponível em:

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Outro aspecto igualmente importante é que no bojo das ações coletivas, “a disparidade nos julgados individuais de interesse coletivo lato sensu proferido por juízes diferentes” tendem a reduzir-se ou até mesmo extinguir-se. Além disso, “diminuem(sic) a possibilidade de desistência de indivíduos frente às dificuldades e burocracias do procedimento processual”51_.

Tratando da efetividade processual, Lenza menciona a existência de alguns obstáculos como custas judiciais e possibilidades das partes (aqui, referindo-se a recursos financeiros e, inclusive, a capacidade de “reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa”). Nesse ponto, a consolidação do chamado microssistema processual coletivo traz significativos avanços para o “acesso à ordem jurídica justa”, como define a doutrina.52

Por fim, sem exaurir o tema, colhe-se que “[...] mais do que a previsão de direitos e garantias, necessário se faz a efetividade e, em se tratando do acesso à justiça […] não se pode olvidar que o processo coletivo é um instrumento que facilita o acesso ao Poder Judiciário [...]”53

Neste capítulo foi possível construir um breve panorama da estrutura, bem como da significação do processo coletivo brasileiro. A partir do conceito definido, percebe-se a dinâmica processual que pode ser implementada para a tutela dos direitos coletivos e o acesso à justiça. Constata-se que o instituto consolida-se nos princípios específicos que o regem, sem afastar-se da disciplina constitucional e do devido processo legal.

O assunto abordado, relaciona-se com o tema de pesquisa na medida em que sua compreensão é essencial à construção do modelo do microssistema processual coletivo brasileiro, referencial à atuação do Ministério Público na defesa dos direitos transindividuais. O processo coletivo é o instrumento basilar para a atuação ministerial, por tal razão conhecer seu conceito, seus princípios e sua finalidade contribuirão para o desenvolvimento da pesquisa.

51_{LOVATO, Luiz Gustavo. Curso de processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. v. 4. p. 160.} 52_{LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.} 143.

53_{SILVA, Juliana Aparecida da. O processo coletivo como instrumento para a efetividade do acesso à} justiça. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, São Paulo, v. 1, 2012. Disponível em:

<http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/view/26/15>. Acesso em: 13 jun. 2017.

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A partir da construção desse conhecimento, será possível conduzir a discussão sobre os direitos coletivos transindividuais. Pretende-se, no capítulo a seguir, conceituá-los, identificando os instrumentos legais disponíveis à sua defesa, com ênfase na caracterização da ação civil pública. E, em complemento, delinear o estrutura e funcionamento do microssistema processual coletivo.

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3 DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS TUTELÁVEIS

No estudo do direito coletivo, o termo transindividual refere-se subjetivamente “a múltipla (e indeterminada)” titularidade do direito.54_{Essa temática}

é frequentemente abordado uma vez que a sociedade, num processo de amadurecimento, busca meios para a efetivação da justiça social. Nesse contexto, a sedimentação dos valores sociais e a construção da legislação pertinente foi de extrema relevância para a efetivação da defesa de tais direitos.

A cognição sobre os direitos transindividuais tuteláveis pode ser alcançada pela análise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais sobre o tema. Também na doutrina encontram-se importantes considerações sobre o assunto, objeto de vasto estudo pela amplitude dos seus conceitos e pelos efeitos que imprimem nas relações sociais de toda ordem.

Serão abordados neste capítulo os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Esses três grupos foram elencados no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor e são recepcionados por grande parte da doutrina para a classificação dos direitos coletivos.

Como critérios para classificação de um direito coletivo tem-se:

a) titularidade, que define se o direito pertence a determinada coletividade,

composta por: (i) pessoas indeterminadas e indetermináveis (direitos difusos); (ii) pessoas indeterminadas, mas determináveis (direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos). […].

b) divisibilidade, ou seja, se o direito é divisível entre os membros da

coletividade (caso dos direitos individuais homogêneos) ou não (direitos difusos e coletivos em sentido estrito);

c) origem, que indica se os titulares do direito estão ligados por uma

mesma situação de fato (direitos difusos), prévia relação jurídica-base (direitos coletivos em sentido estrito) ou situações de fato ou de direito equivalentes (direitos individuais homogêneos).55

Assim, com base nesse modelo, pode-se identificar cada um dos três tipos de direitos coletivos suscetíveis de defesa em juízo.

55_{DONIZETTI, Elpídio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. São Paulo:} Atlas, 2010. p. 40-41.

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3.1 DIREITOS DIFUSOS

De acordo com a definição do Código de Defesa do Consumidor, os direitos difusos são aqueles “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.56

Aplicando-se ao conceito de Direitos Difusos, expresso no parágrafo anterior, o modelo de classificação de direito coletivo, tem-se: a) quanto à titularidade: pessoas indeterminadas ou indetermináveis; b) quanto a divisibilidade: direito de natureza indivisível e c) quanto a origem: ligadas por circunstância de fato.

Dessa maneira o conceito de direitos difusos mostra-se, inicialmente, de fácil compreensão, mas é importante que sejam formuladas algumas considerações para melhor caracterizá-los. Na doutrina, encontram-se definições mais aprofundadas, como a elaborada por Mazzilli:

[...] os interesses difusos compreendem grupos menos determinados de pessoas (melhor do que pessoas indeterminadas, são antes pessoas indetermináveis), entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de objeto indivisível, compartilhados por pessoas indetermináveis, que se encontrem unidas por circunstâncias de fato conexas.57

Considerando a titularidade do direito difuso, Zaneti pondera que, tem-se “um número tão significativo de componentes que não podem ser identificados” e, também, que “a impossibilidade de se determinar os titulares dos direitos difusos é marca singular dessa espécie de direitos coletivos”. Sobre a divisibilidade, o autor explica que o direito envolvido pertence a todos ao mesmo tempo, e repete a expressão da doutrina para definir a tutela aplicada a um direito difuso: “tutela um, tutela todos”..58

57_{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,}

patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 53. 58_{ZANETI JUNIOR, Hermes; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos difusos e coletivos. 2. ed.} Salvador: JusPOIVM, 2011. p.199-200.

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Avançando na compreensão do conceito de direito difuso, tem-se a diferenciação entre as duas espécies de direitos: coletivos e difusos, segundo a qual considerando o aspecto quantitativo o “interesse difuso concerne a um universo maior do que o interesse coletivo, visto que, aquele pode concernir até a toda humanidade” enquanto que este (o coletivo) possui o “vínculo jurídico” como limitador do grupo de seus integrantes (esse aspecto será clareado no item dedicado aos direitos coletivos).59

Pelos conceitos tratados, percebe-se que a indeterminabilidade dos titulares do direito ofendido ou, melhor dizendo, a impossibilidade de identificar quem ou quantos são esses titulares, pode ser considerada como a principal característica dos direitos difusos. Por essa característica, é possível mensurar o alcance da tutela jurisdicional aplicada a esse tipo de direito.

Sobre essa questão, posicionou-se Souza, afirmando que “a indeterminabilidade dos sujeitos [...] consiste justamente na impossibilidade de delimitação do número exato de pessoas afetadas, potencial ou concretamente, por um determinado fato”. Para ele, significa dizer que é matematicamente impossível obter o número exato de pessoas atingidas. Pondera, contudo, ser passível de uma estimativa estatística.60

Por outro lado, na seara do interesse difuso, não se pode afirmar que alguém “[...]não esteja sofrendo ameaça ou dano concretamente falando, mas [...] que se trata de uma espécie de direito que, apesar de atingir alguém em particular, merece especial guarida, pois atinge simultaneamente a todos.”61_{Assim, a} identificação do direito que será tutelado é que determinará sua característica coletiva.

Tratando-se do segundo item da classificação do direito difuso, tem-se a natureza indivisível do direito tutelado. Neves menciona que tal direito está “voltado para a incindibilidade do direito, ou seja, o direito difuso é um direito que não pode

59_{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e legitimação para agir. 5. ed.} rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 75-76.

60_{SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Interesses difusos em espécie: direito ambiental, direito do} consumidor e probidade administrativa. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 188 61_{NUNES, Rizzatto. A natureza das ações coletivas e as definições de direitos difusos, coletivos e} individuais homogêneos no direito do consumidor. Revista de Direito Recuperacional e Empresa, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 4, abr./jun. 2017.

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ser fracionado entre os membros que compõem a coletividade. [...] havendo uma violação ao direito difuso, todos suportarão por igual tal violação. [...]”62.

O conceito acima torna-se de mais fácil compreensão quando considerado um exemplo concreto, tal como a poluição da nascente de um rio. No caso toda a população ribeirinha utiliza-se dos recursos hídricos (é o direito difuso envolvido), em havendo a poluição da nascente todos eles suportarão a violação do seu direito.63

Como outros exemplos inclusos entre os direitos difusos tuteláveis, tem-se a propaganda enganosa, ou com viés abusivo, que afete número incalculável de pessoas; a proteção ao meio-ambiente; questões ligadas à moralidade administrativa, estão inclusos entre os direitos difusos tuteláveis. Isso porque, caracterizam-se como transindividuais, ou seja, pertencentes a uma coletividade; indivisíveis e seus titulares são indivíduos indetermináveis (grupo de pessoas atingidas pelo dano) “[...] ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica”.64

Assim, o terceiro item da classificação dos direitos difusos implica em que os indivíduos estejam ligados por circunstâncias de fato. No caso do exemplo citado anteriormente, a circunstância que ligou toda a população ribeirinha foi a poluição da nascente do rio. Sobre esse aspecto, leciona Donizetti:

Significa que basta certo evento acarretar lesão ou ameaça de lesão a um bem indivisível entre indivíduos indetermináveis para que esses se unam, quer queriam ou não, formando uma coletividade; esta, por sua vez, passa a ser identificada como a titular do direito – difuso – de proteção do bem indivisível lesado ou ameaçado.65

Acrescente-se sobre os direitos coletivos e, em consequência, aos direitos difusos, que são caracterizados como uma categoria especial do direito, que

63_{Para maior compreensão sobre a questão, Mazzilli apresenta, na obra A defesa dos interesses}

difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros

interesses, um exemplo do direito difuso aplicado à questão ambiental que contém importantes detalhes doutrinários.

65_{DONIZETTI, Elpídio; CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de processo coletivo. São Paulo:} Atlas, 2010. p. 47

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ultrapassa a classificação entre direito público e direito privado. Pertencem “[...] a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade, considerada em seu sentido amplo.”66

Dentre os direitos coletivos, o direito difuso apresenta-se como aquele de maior abrangência, que tem o maior alcance, considerados os interesses da coletividade. Configura-se, pois, como um “direito da sociedade” e, por tal razão, sua defesa em juízo (ou mesmo fora dele) é de fundamental importância. Para o assunto, passa-se à conceituação do Direito Coletivo stricto sensu.

3.2 DIREITOS COLETIVOS

O Inciso II, do art. 81, do Código de Defesa do Consumidor, leciona que os direitos coletivos são aqueles direitos “transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.67

Trata-se de direitos coletivos no sentido mais estreito da palavra, uma vez que no sentido mais abrangente diz respeito a todas as espécies de direitos coletivos (difusos, coletivos stricto sensu e individual homogêneo). Esse esclarecimento torna-se importante a fim de evitar possíveis equívocos, tendo em vista que diversos dispositivos legais, como o próprio Código de Defesa do Consumidor, costumam utilizar em seus textos a expressão mais ampliada.68

Para os direitos coletivos stricto sensu, aplica-se a seguinte classificação: a) quanto à titularidade: pessoas indeterminadas, mas determináveis; b) quanto a divisibilidade: direito de natureza indivisível e c) quanto a origem: prévia relação jurídica-base.

Importante destacar que o direito coletivo, assim como o direito difuso, tem como elemento constituinte a indivisibilidade. Isso quer dizer que “todos os

66_{ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de} direitos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 34

68_{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,} patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 55

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indivíduos que compõem a titularidade do direito – grupo, classe ou categoria de pessoas – suportam uniformemente todos os efeitos que atinjam o direito material.”69

Ao abordar o tema, a doutrina afirma que a “determinabilidade dos titulares dos direitos coletivos stricto sensu é o aspecto que o diferencia dos direitos difusos”. Acrescenta, também, que a relação jurídica base, de que trata o dispositivo citado70_{, deverá ser anterior à lesão do direito.}71_{Nesse ponto é preciso fazer constar}

a existência de duas possibilidades constitutivas desse direito, “costuma-se falar em interesses coletivos próprios (quando o vínculo jurídico liga entre si as pessoas determináveis) e impróprios ou por extensão (quando o vínculo os relaciona a um terceiro)”72_.

Ainda sobre a relação jurídica base prévia, Mancuso cita os sindicatos e associações como exemplos de grupos, categorias ou classes de pessoas que reúnem condições para serem titulares nas questões afetas ao direito coletivo. Nesse passo, incluem-se, também, os grupos formados em razão da relação com a parte contrária. Pode-se afirmar “que o traço distintivo básico do interesse coletivo é a organização. Sem um mínimo de organização, os interesses não podem se “coletivizar”, não podem se aglutinar de forma coesa no seio de um grupo determinado.”73

Como exemplo, tratando-se o tema de forma genérica, é possível afirmar que os “membros de uma organização sindical [...], têm uma relação jurídica entre si que os identifica antes ou depois de qualquer lesão ao direito da coletividade. […] no caso de reivindicar a proteção de direito indivisível entre seus membros[...]”74

resultará na proteção de direito coletivo em sentido estrito. Sobre essa questão, Souza ensina que,

70_{Inciso II, parágrafo único, artigo 81 do Código de Direito do Consumidor.}

72_{SOUZA, Motauri de. Interesses difusos em espécie: direito ambiental, direito do consumidor e} probidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. Acesso restrito via Minha Biblioteca. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/9788502203365/pageid/208>. Acesso em: 14 jun. 2017.

73_{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceitos e legitimação para agir. 5. ed.} rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 56