Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU
EM DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO
Mestrado
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Autor: Luiz Henrique da Rocha Neto
Orientador: Prof. Dr. Manoel Moacir Costa Macêdo
C O N C E N T R A Ç Õ E S E M P R E S A R I A I S :
A S P E C T O S J U R Í D I C O S D O C A S O A M B E V
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito para obtenção do Título de Mestre em Direito Internacional Econômico.
Orientador: Manoel Moacir Costa Macêdo - PhD.
R672c Rocha Neto, Luiz Henrique da.
Concentrações empresariais : aspectos jurídicos do caso AMBEV / Luiz Henrique da Rocha Neto. – 2009.
232 f. : il. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Universidade Católica de Brasília, 2009. Orientação: Manoel Moacir Costa Macêdo
1. Direito econômico. 2. Concentração empresarial. 3. Livre concorrência. 4. CADE. 5. AMBEV. I. Macêdo, Manoel Moacir Costa, orient. II. Título.
AGRADECIMENTOS
Ao amigo Carlos Homero Vieira Nina, pelo incentivo ao enfrentamento desta empreitada e pela amizade sincera; ao amigo Antero Paz de Barros Neto, pelo exemplo de determinação silenciosa e obstinada.
Aos colegas de trabalho, pelo apoio e paciência no transcurso dessa longa jornada.
Aos professores do Mestrado da Universidade Católica de Brasília, pelo conhecimento compartilhado.
EPÍGRAFE
As forças do mercado lutam pelo lucro, mas não há tranqüilidade geral onde o capital domina sem limites. Por isso, é imprescindível que o Estado, como instrumento de equilíbrio, garanta a paz social, relativa, decerto, mas fundada em restrições aos excessos do poder econômico privado.
Senador Josaphat Marinho. – Travessia do Século – 1999.
RESUMO
A fase moderna da globalização – tecnológica e livre de fronteiras – levou a um acirramento da concorrência e impôs aos agentes do mercado mundial tornarem-se competitivos. As sociedades comerciais procuraram novos mercados consumidores além-fronteiras nacionais. Para lograrem êxito, uniram forças por meio de concentrações empresariais e passaram a disputar o mercado internacional como grandes corporações mundiais. Os espaços de poder deixados pelo enfraquecimento dos Estados nacionais são ocupados por atores privilegiados: as empresas transnacionais, que redesenham o mapa do mundo, em termos geoeconômicos e geopolíticos. Mediante essas concentrações, os empreendimentos privados buscam ajustar-se às exigências do novo momento econômico. A iniciativa passou a exigir a construção de novos instrumentos de ação jurídica que possibilitem interação econômica internacional e preservem a livre concorrência no mercado interno. Competição e controle de mercado devem coexistir em benefício da concorrência e dos consumidores. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), como órgão responsável pelo controle e fiscalização da concorrência, e tendo em vista o aumento da competitividade das empresas nacionais, tem a missão de deliberar sobre os atos anticoncorrenciais. Esta pesquisa, propôs-se a identificar aspectos jurídicos que possibilitaram aprovar a concentração da Cia. Cervejaria Brahma com a Cia. Antarctica Paulista, dando origem à Companhia de Bebidas das Américas – a American Beverage Company (AmBev).
ABSTRACT
The modern stage of globalization - technological and free of borders – increased the competition and obligated the players of world market be competitives. The commercial societies looked for new customers over nacional borders. To be sucessuful, joined forces by enterprise concentrations and started disputing the international market as big world companies. The weakness of National States created non regulatory zones that are now occupied by privileged players: transnacional companies, wich reorder the world map, in economic and politic terms. By means of this concentrations, private investments try to adjust to the new economic moment. The iniciative started to demand new instruments of juridical action that allow international economic interaction and preserve the free competition in local market. Competition and market regulation must coexist in benefit of competition and customers. The Administrative Council for Economic Defense – CADE – as the responsible to control and fiscalize the competition in Brazil, and in view of increasing the competition between nacional companies, has the mission to deliberate about anticompetition behavies. The present research purporsed to identify juridical aspects that allow the merger between Brahma Co. and Antarctica Co. be approved, creating the American Beverage Company (AmBev).
INTRODUÇÃO 01
Capítulo I A DIALÉTICA DA GLOBALIZAÇÃO: UM PROCESSO DE
MUDANÇAS 10
1 O Fenômeno da Globalização 11
1.1 – Características Marcantes da Globalização 15
2 A Aldeia Global 16
3 A Globalização Econômica 19
3.1 – As Empresas Transnacionais 25
3.1.1 – A Abordagem conceitual 26
3.1.2 – Das Origens ao Mundo Contemporâneo 27
3.1.3 – Atuação das Transnacionais ante o Direito e a Legislação
Antitruste 31
3.2 – Integração Política e Econômica 32
3.2.1 – Globalismo, Regionalismo, Multilateralismo e Minilateralismo 36
3.2.2 – Intergovernabilidade e Supranacionalidade 37
4.1 – O Neoliberalismo 42
4.2 – O Consenso de Washington 44
4.3 – A Globalização e os Reflexos sobre o Mundo Jurídico 45
Capítulo II LIVRE CONCORRÊNCIA E CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL 49
1 Do Estado Liberal ao Estado Social 50
2 Livre Concorrência 52
2.1 – A Competição Internacional 54
3 A Livre Concorrência nas Constituições Brasileiras 57
3.1 – Constituições de 1824 e de 1891 58
3.2 – Constituição de 1934 58
3.3 – Constituição de 1937 58
3.4 – Constituição de 1946 59
3.5 – Textos Constitucionais de 1967 e de 1969 59
3.6 – Constituição de 1988 60
4 Formas de Violação da Concorrência 61
4.1 – Monopólio 62
4.2 – Oligopólio 62
5.1 – Concentração Geográfica 66
5.2 – Causas Concentracionistas 67
5.3 – Modalidades de Concentração 68
5.3.1 – Horizontal 69
5.3.2 – Vertical 70
5.3.3 – Conglomerado 70
5.4 – Espécies de Concentração 72
5.4.1 – Joint Venture 72
5.4.2 – Incorporação 73
5.4.3 – Fusão 74
5.5 – Das Fusões e Aquisições 76
5.5.1 – Aquisições: alternativa de uso corrrente 77
6 As Concentrações Empresariais e o CADE 78
Capítulo III A ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA
E O DIREITO CONCORRENCIAL 81
1 A Ordem Econômica na Constituição Vigente 83
1.1 – Conceituação 83
1.2 – Fases Marcantes da Concepção Econômica 85
2 A Noção de Princípios Jurídicos 90
2.3 – Princípios de Funcionamento 99
3 O Direito Concorrencial 105
3.1 – O Sherman Act e o Clayton Act 108
3.2 – Princípios Atinentes ao Direito Concorrencial 112
3.3 – Significado e Alcance do Antitruste 116
3.4 – Aplicação da Legislação Concorrencial 117
3.5 – Limitações à Atividade Empresarial 120
3.6 – Os Blocos Regionais e o Direito Concorrencial 121
3.7 – Novas Concepções da Atual Realidade Jurídica 122
Capítulo IV O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA 124
1 Estado e Mercado em tempos de Globalização 125
1.1 – Papel do Estado na Preservação da Ordem Econômica 125
1.2 – Papel da Iniciativa Privada 127
2 O Estado e a Atividade Econômica 128
2.1 – Limites e Fundamentos da Intervenção Disciplinadora 130
2.2 – Intervenção Estatal 133
2.3 – Fomento da Atividade Econômica pelo Estado Brasileiro 133
2.4 – Papel Regulador do Estado Brasileiro 134
2.8 – Concorrência, um Salto à Frente 138
2.9 – Mercado Relevante 138
3 Defesa da Livre Concorrência 140
3.1 – As Condutas e o Controle das Concentrações 141
3.1.1 – Organizações Internacionais Afins com a Defesa da Concorrência 143
3.1.2 – A Defesa e Regulação da Concorrência no Mercosul 144
3.1.3 – O Controle da Concorrência no Brasil 145
3.2 – Mercado Concorrencial 146
3.2.1 – Concorrência Perfeita 147
3.2.2 – Concorrência Imperfeita 148
3.2.3 – Concorrência Desleal 149
3.2.4 – O Panorama Interno Brasileiro 149
3.3 – Razões para a Regulação de Mercado 150
4 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 152
4.1 – A Lei Antitruste 154
4.2 – Os Órgãos Reguladores 158
5 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica 160
5.1 – Criação 160
5.2 – Funções 162
5.6 – Prevenção de Reversibilidade da Operação 167
5.7 – Decisões do CADE e o Judiciário 168
5.8 – O CADE ante a Competição Internacional 168
5.9 – O CADE e alguns Casos Emblemáticos 169
5.9.1 – O Caso Kolynos 169
5.9.2 – O Caso Garoto 170
5.9.3 – O Caso AmBev 171
Capítulo V O CASO AMBEV:
A FUSÃO DAS CERVEJARIAS BRAHMA E ANTARCTICA 173
1 A Constituição da AmBev 175
1.1 – Generalidades 175
1.2 – Antecedentes da Fusão 180
1.2.1 – A Antarctica 180
1.2.2 – A Brahma 181
1.3 – O Processo de Fusão 182
1.3.1 – Das Restrições 183
1.4 – Ações Posteriores à Fusão 185
2.2 – A Operação à Luz do Art. 54 da Lei Antitruste 189
3 INBEV – A Nova Transnacional da Cerveja 192
3.1 – Os Concorrentes e a Fusão da AmBev com a Interbrew 193
3.2 – A Maior do Mundo em Litros Produzidos 194
3.3 – A Aprovação pelo CADE 195
CONCLUSÕES 196
A N E X O S 204
Anexo I – Parecer sobre a Criação da AmBev 205
Anexo II – Fusão AmBev – Interbrew 215
A união de empresas não é um fenômeno característico do mundo moderno. Exemplo disso remonta à Idade Média, quando os Soberanos concediam privilégios a determinados agentes econômicos, vide as corporações de ofício, em que os comerciantes formavam grupos para regular as atividades no mercado. Por seu turno, um pouco mais à frente no tempo, a
Revolução Industrial estimulou os empreendedores a procurarem novos mercados, reavivando a necessidade de as empresas crescerem. Isso levou as mais fortes a absorverem as mais fracas ou a se integrarem com outras de igual porte.
Entretanto, cingindo o estudo ao período pós II Guerra mundial, pode-se dizer que, ao fim as hostilidades, os aliados estavam convencidos de que uma das principais razões que provocaram o embate bélico teve origem na batalha comercial acirrada entre os principais países durante a década de 1930 e que a sobrevivência da humanidade exigia a reorganização da vida em sociedade em escala planetária, com base no respeito absoluto à pessoa humana.
Conclusão: já em 1947, reunidos em Bretton Woods, as Nações Unidas instituíram várias agências especializadas para atuarem no âmbito mundial, como o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Mundial (BIRD) e uma Organização Internacional do Comércio (OIC). Entretanto, essa Organização não passou de intenções e não chegou a se efetivar dada a não-ratificação da Carta de Havana pelos Estados Unidos, em razão de setores preocupados com a competição nas importações.
em nível mundial. Assim, foi aproveitada e aprovada por 23 Estados-membros a Parte IV da Carta de Havana, que dizia respeito à política comercial: as disposições conhecidas por
Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio (GATT). A abolição de restrições quantitativas no comércio, a cláusula da nação mais favorecida e redução de barreiras tarifárias eram os princípios básicos do Acordo Geral. Com isso, em janeiro de 1948, em substituição à OIC, passou a vigorar o GATT, restrito a tarifas e regras sobre comércio, com a função de supervisionar e coordenar transações comerciais no âmbito internacional.
De 1945 a 1973, boa parte do mundo viveu o período cunhado como os “trinta anos gloriosos”, em que a humanidade conheceu uma taxa média de crescimento econômico e uma queda nos índices de desemprego sem precedentes no curso da História. Muitos países livraram-se do estatuto colonial e tornaram-se nações independentes, experimentando quase todos, nos anos 60, um ritmo de crescimento econômico que nunca mais puderam retomar. Mas, o estado de interdependência econômica que se instalara depois da II Guerra mundial era o início do processo que veio a ser conhecido como globalização.
A propósito, Fernando Henrique Cardoso chamou a atenção para o fato de que, em meados dos anos 1960, já se notava certa tendência para a associação de capitais nacionais e estrangeiros na produção industrial e de serviços. Nessa época a noção de empresas multinacionais não era de uso corrente. Eram chamadas de truste, pois a expressão multinacional, só veio a ser cunhada pelos anos 70, e a respeito da globalização nada se sabia. Apesar disso, era dela que se tratava mediante o termo internacionalização do mercado.
Desde o início dos anos 90, o fenômeno da globalização proporcionou a internacionalização das economias nacionais, materialmente integradas pela revolução nos transportes e nas comunicações; revela novos valores e comportamentos; modificam-se ou superam-se conceitos, ultrapassados em face da nova realidade. Com a globalização, o espaço mundial adquire unidade, constitui uma aldeia global. Em termos comerciais, tem características de um shopping center global, pressupõe produtos padronizados e uma só estratégia mundial de marketing.
incorporações, fusões e joint ventures, e passaram a disputar o mercado internacional como grandes corporações mundiais.
O fenômeno da globalização ajuda a compreender o presente, se se conhece um pouco das características dele. Mas, é notadamente pela globalização econômica que se passa a conviver com expressões como mercado mundial ou aldeia global, integração política e econômica, blocos econômicos. É com ela, inclusive, que os espaços de poder deixados pelo enfraquecimento dos Estados nacionais são ocupados pelos mercados, tendo como atores privilegiados as empresas transnacionais, que redesenharam o mapa do mundo e, progressivamente, assumiram o papel de principal ator de ordenação sócio-econômica.
A abertura generalizada das fronteiras nacionais, a partir da Rodada Uruguai do GATT, que resultou na criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), em 1995, motivou agrupamentos de empresas para enfrentar, mundo afora, a concorrência de grupos cada vez mais fortalecidos pela economia de escala conquistada em mercados ampliados.
Desde os anos 80, a freqüência de concentrações empresariais é assunto inerente à dinâmica da globalização das economias mundiais. Em razão do avanço tecnológico e do primado da informação célere, a redução das distâncias geográficas foi assumindo ares econômicos, facilitando o acesso das pessoas a serviços e bens das mais diversas partes do mundo e, ao mesmo tempo, exigindo que os empreendimentos se fortaleçam técnica e economicamente para enfrentar o amplo universo da concorrência global.
Com a intensificação tecnológica, acelerou-se o processo de desenvolvimento no âmbito das relações internacionais, e proliferaram as organizações multilaterais e as corporações transnacionais. O que já se conhecia, em fins do séc. XIX, como monopólios, trustes, cartéis, a tecer geoeconomias ou economias-mundo, prenunciavam os contornos do que seria a atual configuração mundial, que se avoluma após a II Grande Guerra.
concorrência. Lá, o ambiente econômico verificado a partir dos anos 80, em que empresas operam em mercados cada vez maiores, exigindo maior volume de capitais e tecnologia, impôs associações e parcerias para fazer frente à nova realidade. Registram-se pactos empresariais como: Toyota e General Motors, em 1983; Mitsubishi e Chrysler, em 1985;
Suzuki e General Motors, em 1986; Mazda e Ford, em 1986.
Para eles, a livre concorrência constitui princípio basilar que informa o sistema político econômico; eles sempre preservaram a livre iniciativa e a concorrência como valores fundamentais da nação. Leis foram promulgadas, casos julgados, formando vasto acervo sobre a matéria, que tem servido de base para quantos tenham de enfrentar questões dessa natureza.
No âmbito brasileiro, o ex-senador Roberto Campos, crítico ferrenho à Constituição vigente, como homem público, era um entusiasta da internacionalização e defendia a tese de que a economia brasileira deveria ser exposta à concorrência. Para ele, os setores que sobrevivessem ao novo modelo, teriam a competitividade internacional garantida.
A abertura do mercado no Brasil, no início dos anos 90, revelou o atraso tecnológico por que passava a indústria nacional. Com a edição do Plano Collor, promoveu-se a eliminação de entraves alfandegários, e se iniciou recuperação de parque industrial próprio, com vistas a redefinir o papel brasileiro no contexto mundial.
A concorrência dos produtos estrangeiros levou o empresariado brasileiro a encetar processo de reação aos acontecimentos econômicos. Reforçam essa tendência casos de concentração empresarial como a aquisição da Kolynos do Brasil Ltda. pela Colgate-Palmolive Company; a criação da AmBev, resultante da fusão da Cia. Cervejaria Brahma com a Cia. Antarctica Paulista; a aquisição da Directv pela Sky e a compra da americana Swift Foods pela brasileira JBS – Friboi, formando um mega empreendimento no ramo de alimentos de origem bovina.
voltada ao exame das questões da concorrência, representada pelos órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, quais sejam: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico (SDE), e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE).
A motivação para empreender esta pesquisa decorreu da repercussão dos atos de concentração empresarial e do interesse em conhecer a competência jurídica do CADE para decidir quanto à aprovação de atos anticoncorrenciais, tendo em vista os princípios gerais da atividade econômica e a Lei Antitruste. Ademais, com ela buscou-se abordar a postura interpretativa do Estado brasileiro para preservar a livre competição de mercado e aquilatar-se aos grandes centros produtores de bens e serviços.
Frente a essas realidades, o problema de pesquisa que se pretendeu responder com este estudo foi saber da competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para aprovação de atos anticoncorrenciais e conhecer aspectos jurídicos inerentes à fusão da Cia. Cervejaria Brahma com a Cia. Antarctica Paulista, que originou a Companhia de Bebidas das Américas (AmBev). Posto isso, o tema “concentrações empresariais” constitui o objeto desta pesquisa, em que se procurou enfatizar a averiguação da eficácia do sistema jurídico de defesa da concorrência brasileiro para aprovação de atos de concentração empresarial.
Embora a regra de mercado seja a concorrência, a característica do mercado globalizado é a concentração, isto é, a formação de empreendimentos transnacionais, seja através de joint ventures, seja mediante incorporação ou fusão; blocos econômicos como o Nafta1, a União Européia2e o Mercosul3, também representam esse tipo de manifestação no cenário mundial.
1 NAFTA – tratado firmado entre os Governo do Canadá, dos Estados Unidos da América e dos Estados Unidos
Mexicanos. Data da Assinatura: 17 de dezembro de 1992 . Entrada em Vigor: 1º. de janeiro de 1994. Disponível em: www.mre.gov.br Acesso em: 21 out. 2007.
2 UNIÃO EUROPÉIA - Tratado da União Europeia (ou Tratado de Maastricht), assinado em 1992. A União
Européia, nascida a partir da entrada em vigor do Tratado de Maastricht, é o resultado de décadas de evolução no caminho da integração européia; entrou em vigor em 1º de novembro de 1993. Disponível em:
www.mre.gov.br Acesso em: 21 out. 2007.
3 O MERCOSUL, firmado por Argentina, Brasil Paraguai e Uruguai, existe desde 1º de janeiro de 1995.
A expansão econômica, não se pode descuidar, é um processo que expõe os agentes do mercado à competição, pois provoca aumento da concorrência. Com isso, torna-se importante a ação reguladora do Estado, lastreado no direito de intervenção, onde o propósito é assegurar a liberdade de concorrência, evitar que as concentrações empresariais, notadamente as grandes, representem perigo ao equilíbrio do mercado e perspectiva de dano potencial para os demais concorrentes.
As fusões e aquisições de empresas têm sido apreciadas pelo CADE e não se tem notícia, ordinariamente, de casos de abuso de poder econômico, mesmo em situações em que se constatou ampliação expressiva da participação das empresas envolvidas em determinado mercado relevante. Isso sinaliza estar o mercado interno conforme a tendência internacional: o da concentração de empresas. No aspecto jurídico, destaca-se a coletânea de jurisprudência do Conselho sobre o assunto.
Os atos de concentração empresarial limitam a concorrência, na medida em que reduzem os ofertantes em disputa no mercado. A propósito do Caso AmBev, e parafraseando José Afonso da Silva, mundo afora, o mercado de cervejas e refrigerantes é concentrado, de modo que tal concentração resulta de processo natural, cuja finalidade não é outra senão obter mais eficiência e preparo do agente econômico para superar competidores. É fato mais que razoável nesse segmento de mercado.
Pretendeu-se com a pesquisa - em primeiro plano - analisar o conjunto de preceitos legais que regulam a livre competição; se as concentrações empresariais são conflitantes com os princípios constitucionais da ordem econômica; identificar quais órgãos compõem o sistema antitruste, como se processa a fiscalização, o controle da concorrência e a competência legal do CADE dentro desse contexto; em segundo plano, identificar os critérios jurídicos determinantes para aprovar a fusão da Cia. Cervejaria Brahma com a Cia. Antarctica
Paulista, bem como informar sobre a competitividade da AmBev diante da concorrência internacional do setor cervejeiro, utilizando as referências disponíveis sobre a união com a
Interbrew N.V.AS, empresa líder do setor da cerveja no mercado belga4.
4 Muitos informes pertinentes ao Caso AmBev, e à união da Empresa com Interbrew, são disponibilizados apenas na rede
A lógica do trabalho teve por princípio de causalidade o fenômeno da globalização nos tempos modernos, que levou à internacionalização das economias nacionais, materialmente integradas pela revolução tecnológica, o que aproximou os concorrentes e estimulou a concentração de sociedades.
Para aferir o que se tem em vista com a aprovação de concentrações empresariais no Brasil, vez que a Lei Antitruste atribui à coletividade a titularidade dos bens jurídicos protegidos por ela e ao CADE compete tutelar o bem público da livre concorrência, julgou-se suficiente a confirmação das proposições seguintes:
a) A aprovação de concentrações empresariais objetiva o aumento da competitividade internacional das empresas brasileiras, mesmo que certos atos anticoncorrenciais representem sacrifício à livre concorrência interna;
b) Os critérios e a tese jurídica prevalecentes para a criação da AmBev evitaram a mitigação da soberania do Estado brasileiro no contexto da globalização.
A dissertação seguiu a metodologia de pesquisa exploratória, em que se combinou o exame bibliográfico do tema “concentrações empresariais” em livros e periódicos, com análise de pareceres e votos do CADE relativos ao Caso AmBev, além da projeção mundial da Empresa e a união com a Interbrew, expoente do setor cervejeiro belga, mediante dinâmico recurso da Internet. A lógica de desenvolvimento do estudo teve por princípio de causalidade o processo da globalização nos tempos modernos, que levou à internacionalização ou mundialização das economias nacionais, materialmente integradas pela revolução tecnológica, o que aproximou os concorrentes e estimulou a concentração de sociedades.
A dissertação acha-se estruturada nos cinco capítulos seguintes:
integração política, ao acirramento da competitividade internacional, estimulando concentrações empresariais e formação dos blocos econômicos; nessa abordagem buscou-se trilhar os caminhos perpassados por Octávio Ianni;
b) no segundo, trata-se, em primeira ordem, do princípio da livre concorrência e do controle antitruste; em seguida, vem o conjunto normativo brasileiro, em especial a partir dos anos 90; serviram de referência à pesquisa doutrinadores como José Eduardo Faria, José Júlio Borges da Fonseca, José Marcelo Martins Proença, Fábio Nusdeo e Fernando Herren Aguillar e em Pareceres de Conselheiros do CADE, sem perder de vista o auxílio em periódicos especializados como as revistas Exame, Direito Econômico, Consultor Jurídico, revista dos Tribunais, além de dissertações de Mestrado e artigos versando sobre assuntos correlatos à esta pesquisa e disponíveis na Internet;
c) no capítulo seguinte, busca-se demarcar o curso jurídico da trajetória da pesquisa, dando a conhecer o que norteiam os princípios da ordem econômica na Constituição Federal brasileira e o Direito concorrencial, a fim de desmitificar a presunção de que a livre iniciativa e a livre concorrência sejam ideais conflitantes; a matéria relativa à Ordem econômica baseou-se, sobremaneira, nos preceitos constitucionais interpretados por Eros Roberto Grau; por seu turno, as matérias relativas ao Direito concorrencial foram colhidas de doutrinadores como José Eduardo Faria, José Júlio Borges da Fonseca, José Marcelo Martins Proença, Fábio Nusdeo e Fernando Herren Aguillar;
d) no quarto capítulo, apresenta-se como se dá a regulação concorrencial, a estruturação e funcionamento do sistema brasileiro de defesa da concorrência, tendo-se o CADE como órgão responsável pela defesa e fiscalização das práticas de livre mercado e as bases jurídicas para apreciar matérias antitruste; a análise do aparato legal regulatório para a aprovação e fiscalização de atos anticoncorrenciais no Brasil baseou-se nas contribuições doutrinárias de Paula A. Forgioni, Calixto Salomão Filho, Rubens Requião;
Por derradeiro, deve-se deixar claro que, tanto pela escolha do tema quanto pela seqüência empreendida, trata-se de empreitada educacional: contém noções essenciais acerca do assunto, onde se buscou apresentar, com outro enfoque, algumas considerações sobre a disputa de mercado nestes novos tempos. Posto isso, não se espere um compêndio ou um
CAPÍTULO I
A DIALÉTICA DA GLOBALIZAÇÃO:
UM PROCESSO DE MUDANÇAS
O sistema capitalista nasceu das transformações por que passou a Europa feudal a partir sobretudo do século XIII. Progressivamente, a terra deixou de ser o fundamento da riqueza e a economia de mercado passou a estruturar-se com base no trabalho artesanal. A partir do século XV, as relações mercantis ampliaram-se geograficamente com as Grandes Navegações e a inserção de novas terras no sistema capitalista de produção. Desenvolveu-se, então, o chamado capitalismo comercial. O ciclo de reprodução do capital estava inserido principalmente na circulação e distribuição de mercadorias realizadas entre as metrópoles e as colônias.
O crescimento e o aumento do número de cidades favoreceram o desenvolvimento de relações mercantis e propiciaram a diversificação e os movimentos sociais até então praticamente inexistentes. As trocas comerciais entre diversas regiões estimularam, inclusive, transformações no mundo do trabalho e o surgimento do trabalho assalariado.
mundial, com a formação de grandes conglomerados econômicos e de um grupo de potências, que influenciam os padrões mundiais de desenvolvimento.
O mundo foi dividido em grupos de países hegemônicos: os ricos, os emergentes e os em desenvolvimento. Categoricamente divididos em alianças como a União Européia, o Nafta, o Mercosul. Essas parcerias tornam o mundo uma grande “aldeia global”.
Os avanços tecnológicos permitiram que uma quantidade de informação cada vez maior circulasse mais rápido pelo planeta. Nesse contexto, o uso dos computadores interligados numa rede mundial encurtou distâncias e aproximou os indivíduos. A globalização é um fenômeno que modificou as relações internacionais e interligou a economia mundial; fatos ocorridos num determinado país afetam a situação de outros mundo afora.
Embora o objetivo deste Capítulo não seja definir exatamente o que é globalização, nem tampouco apontar-lhe o marco inicial, o fenômeno ajuda a compreender o presente, desde que se conheça um pouco de suas características, abrangendo a idéia conotativa de mercado mundial ou aldeia global, o papel das empresas transnacionais, concentrações empresariais como a que deu origem à AmBev, a integração política e econômica, consubstanciada sobremaneira na formação de blocos econômicos, a influência do pensamento neoliberal e os efeitos de todo esse processo sobre os espaços jurídicos.
1 O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO
Domenico di Masi, citado por José Eduardo Faria, preleciona que a globalização não é um fenômeno recente e aponta várias formas em que ela se manifesta5:
a) como descoberta – Os grandes exploradores e as grandes explorações. O esforço de conhecer, mapear e desfrutar o mundo; isso modificou o imaginário coletivo: já se identificou a Terra como um continente, como um globo e agora como um planeta;
b) como troca – num raio cada vez maior, as mercadorias abrangem o mundo inteiro; para intercambiar produtos, os mercadores usaram de astúcia para penetrar territórios sempre mais vastos;
c) como colonização – a ocupação militar de povos limítrofes e, depois, de locais mais distantes; corroboram isso, os exércitos de Napoleão, o império colonial inglês e as frotas americanas, que sulcam os oceanos para “manter a paz”;
d) a concorrência em diversos mercados, invadindo-os com mercadorias, difundida por petroleiros árabes, estilistas italianos, pela Bayer com a Aspirina;
e) a expansão do raio de ação e influência dos capitais e das moedas. Nesse contexto, insere-se o Tratado de Bretton Woods, o dólar como moeda de referência e o euro como moeda unificante;
f) a criação de multinacionais, mediante o deslocamento de estruturas produtivas a regiões mais distantes;
g) como cultura – a constatação do mundo conhecido invadido por idéias de todos os lugares: a Igreja, com os missionários; o Iluminismo, com Enciclopédia; a América, com a CNN e filmes;
5 FARIA, José Eduardo. Empresas transnacionais sob a ótica do Direito Internacional Tributário e Econômico. Revista
h) como regulamento – a criação de organismos internacionais para regular, suprapartes, as políticas de cada país, o comércio, pesquisas, defesa de meio ambiente;
i) como forma atual – representa o conjunto de todas essas formas; é a globalização entendida pela maioria das pessoas: algumas novidades, somam-se e potencializam-somam-se alternadamente.
Noutra passagem, citando Roland Robertson, José Eduardo Faria6 registra que o termo globalização pode ser empregado tanto em relação a um processo histórico, significando a concretização do mundo inteiro como um único lugar ou como uma mudança conceitual, ensejando o surgimento de uma condição humana global.
A globalização pode ser vista como uma nova dimensão do cenário mundial, resultante da reorganização da economia e da sociedade. Com esse processo, o espaço mundial adquire unidade. Em termos comerciais, pressupõe produtos padronizados e uma só estratégia mundial de marketing, destinada a uniformizar a imagem do produto ou da empresa, ou dos dois, junto aos consumidores (FARIA, 2000, p. 84).
Os cientistas de variadas áreas, notadamente das ciências sociais, identificam a globalização como um dos fenômenos mais significativos dos tempos modernos (CASTRO, 2006). Sob o ponto-de-vista econômico, esse processo caracteriza-se pela internacionalização da atividade econômica para além das fronteiras políticas do país. Abrange o comportamento e as estratégias das empresas, que podem ser estimuladas pelo poder público, com a desregulação de mercados e a redução de entraves políticos à concorrência.7
Pode-se dizer-se que a globalização designa, inicialmente, um fenômeno relacionado às firmas multinacionais, até o ponto de ser identificada como uma nova fase da economia mundial.8 Ela se assenta em dois pilares paradigmáticos: o da comunicação que, atuando sobre as consciências e os comportamentos, cumpre o papel dos missionários da época
6 FARIA, José Eduardo. Op.Cit., p.56.
7 MORE, Rodrigo Fernandes. Integração econômica internacional. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 59, out. 2002. Disponível
colonial; o do mercado que, assegurando o poder econômico, executa a função dos mercadores.9
Comparando a globalização da época dos descobrimentos marítimos com o fenômeno da multinacionalização da economia da atualidade, Alberto Nogueira (2000, p.8) diz que
Daqui em diante, como no século XV, a Terra está disponível para uma nova era de conquista. Na época do Renascimento, os atores principiais da expansão conquistadora eram os Estados. Hoje, as empresas e os conglomerados, os grupos industriais e financeiros privados é que pretendem dominar o mundo [...].
Definir globalização é tarefa das mais difíceis. São múltiplas as visões sobre o fenômeno, assim como as facetas que ele tem.10 Não é exagerado, nem inapropriado, falar em globalização econômica, globalização política, globalização cultural, globalização ambiental e assim por diante.11 Além disso, subsiste um razoável consenso entre os mais variados
cientistas sociais quanto à ausência de um marco teórico consistente e uniforme em torno da idéia desse processo.12
Conforme Arnaldo Godoy (2004, p. 24), a globalização radicaria num vetusto sistema colonial desenvolvido entre o século XV e o século XIII, no contexto do capitalismo comercial, que oxigenou uma forma de domínio político pela qual os europeus subjugaram a América, na busca de metais preciosos e de gêneros tropicais exóticos. Em complemento, citando Yoshihiro Francis Fukuyama13, registra que a globalização seria caracterizada pela difusão de valores neoliberais, a exemplo da economia de mercado e de liberdade de concorrência.
8 MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Globalização e exclusão. Jus Navigandi, Teresina, a. 1, n. 19, set. 1997. Disponível
em: <http://www1.jus.com.br/doutrina>. Acesso em: 21 ago. 2007.
9 BIJOS, Leila Maria Da'Juda. In fine artigo A Relação dos EUA com o Mundo. Curso de Mestrado em Direito Internacional
Econômico pela Universidade Católica de Brasília, I/semestre/2007.
10 GONÇALVES, Reinaldo. Globalização e desnacionalização. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 23.
11 LISZT, Vieira identifica cinco dimensões da globalização, a saber: econômica, política, social, ambiental e cultural. Cf.
Cidadania e globalização. Rio de Janeiro: Record, 1997, p.23.
12 "Além disso, em que pese a proficua produção bibliográfica sobre o tema, sobretudo nos últimos quatro anos, ainda não foi
produzido um marco teórico que possibilitasse a leitura da globalização de forma cabal". LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização econômica, política e direito: análise das mazelas causadas no plano político-jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12.
13 Yoshihiro Francis Fukuyama. Do livro: The End Of History and the Last Man. Apud GODOY, Arnaldo Sampaio de
Sem dúvida, está-se diante de algo ainda desconhecido, que se identifica mais pelos efeitos que pelas causas ou origem (NOGUEIRA, 2000, p. 7). Anthony Giddens que identifica a globalização “como a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que os acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas milhas de distância e vice-versa”14, Boaventura de Sousa Santos15 registra que “para o ‘Grupo de Lisboa, a globalização é uma fase posterior à internacionalização e à multinacionalização porque, ao contrários destas, anuncia o fim do sistema nacional enquanto núcleo central das actividades e estratégias humanas organizadas’.”
A partir dos anos 80, dois momentos são marcantes no contexto da globalização: um, quando a tecnologia de informática se associou à de telecomunicações; outro, o início da queda das barreiras comerciais. É nessa fase que países com pouca tradição comercial surgem no cenário das potências mundiais. Como exemplo, o Japão passa a produzir e disseminar pelo mundo diversificados produtos eletrônicos.16
1.1 Características Marcantes da Globalização
As principais características da globalização, notadamente no viés econômico, fio condutor das demais facetas, são apontadas por Boaventura de Sousa Santos (2005, p. 29) como as seguintes: economia dominada pelo sistema financeiro e pelo investimento em escala global; processos de produção flexíveis e multilocais; baixos custos de transportes, revolução nas tecnologias de informação e comunicação; desregulação das economias nacionais; preeminência das agências financeiras multilaterais e emergências de três grandes capitalismos transnacionais: o americano, tendo por base os EUA e as relações privilegiadas desse país com o Canadá, o México e a América-Latina; o japonês, compreendendo o Japão e as relações com os quatro pequenos tigres e o restante da Ásia; finalmente, o europeu, baseado na União Européia e nas relações estreitas com a Europa do Leste e com o Norte da África.
14 LIMA, Abili Lázaro Castro de. LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização econômica, política e direito: análise das
mazelas causadas no plano político-jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 124.
15 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos da globalização: In: Boaventura de Sousa Santos (Organizador). A
globalização e as ciências sociais. 3. Ed. São Paulo: Corteza, 2005, p. 26-63.
16 VITAGLIANO, José Arnaldo; BIASI, Clóvis Guido de. A estrutura comunitária da União Européia e as bases juridicas do
Mercosul. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto > .
Na era da moderna globalização, diz Octávio Ianni (1996, p. 168-170), todas as velocidades revelam-se ultrapassáveis. O trem, o automóvel, o avião, o telefone, tornam-se sempre mais velozes, convertem-se eletrônicos e correm atrás do computador, do fax, da rede eletrônica, da comunicação contínua. A eletrônica e a informática tecem as redes invisíveis que atam e desatam coisas, idéias e negócios instantaneamente. O mundo transforma-se em um só território. Tudo circula pelo espaço, rompendo distâncias, línguas, culturas e civilizações. As fronteiras tornam-se irrelevantes ou inóquoas.
O fenômeno da globalização é um processo irreversível. As comunicações, incrementadas com o apoio logístico dos satélites, transformaram a terra numa aldeia global.17
Os meios de comunicação, transporte, a produção, distribuição, oferta e o consumo de bens são tão dinâmicos como num shopping center. Transformou-se o mundo em uma verdadeira aldeia global, isto é, num mercado global.
2 A ALDEIA GLOBAL
Nas palavras de José Eduardo Faria (2004, p. 60), pode-se considerar que a globalização tenha-se iniciado no período das grandes navegações, quando países mais fortes no comércio buscavam também unidade do comando político (COELHO, 2003, p.195). Segundo Ivo Dantas (2001, p.109), há quem diga que remonta à época do Império Romano. Em complemento, diz José Eduardo Faria (2004, p. 60): "Ele já estava presente, por exemplo, nos antigos impérios, provocando sucessivos surtos de modernização econômica, cultural e jurídica." Os portugueses eram também agentes globais na época das grandes navegações no comércio com a Índia e outros países da Ásia; a Inglaterra importava vinhos de Portugal e exportava produtos manufaturados para outras partes da Europa18.
17 LEAL FILHO, Antônio Ferreira. Medida por medida: os contrastes da globalização. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61,
jan. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina>. Acesso em: 08 ago. 2007.
A troca de produtos e a procura de melhores lugares para investir sempre foi mola propulsora da atividade econômica mundial19, acentuando-se no início do século XX, caracterizada pelo desenvolvimento dos trustes, das multinacionais e internacionalização das economias mundiais (DANTAS, 2001, p.109). Quando o sistema social mundial põe-se em movimento e se moderniza, começa o mundo a parecer uma espécie de aldeia global. E o propulsor da modernização é a comunicação, mediante a proliferação e generalização dos meios impressos e eletrônicos a alcançarem o mundo todo.20
No âmbito da aldeia global, prevalece a mídia eletrônica como poderoso instrumento de comunicação, informação, explicação e imaginação sobre tudo o que se passa pelo mundo. Os horizontes que se descortinam com a globalização, em termos de integração e fragmentação, podem abrir novas perspectivas para a interpretação do presente, a releitura do passado e a imaginação do futuro.21
O que o mundo já conhecia, em fins do séc. XIX, como monopólios, trustes, cartéis, tecendo geoeconomias e geopolíticas de sistemas imperialistas, ou economias-mundo, prenunciavam os contornos do que seria essa nova configuração mundial.22 Sobre a questão, assim se manifesta Hans Magnus Enzensberger23:
Com o desenvolvimento dos meios eletrônicos, a indústria da consciência converteu-se em marca-passos do deconverteu-senvolvimento sócio-econômico na sociedade pós-industrial. Infiltra-se em todos os demais setores da produção, assume cada vez mais funções de comando e de controle, e determina a norma da tecnologia dominante...Todas as citadas técnicas (satélites de comunicação, televisão a cabo, vídeos etc.) formam combinações entre si e com as técnicas mais antigas como imprensa, rádio, cinema, televisão, telefone, teletipo, radar etc. Esses meios se combinam cava vez mais para constituírem um sistema universal.
Em aspecto mais evidente, o principal tecido da aldeia global tem sido o mercado, no sentido de que tudo tende a ser comercializado, produzido e consumido como mercadoria. O mundo transformado num mercado global, onde todo mundo fala, pensa e age tecido pelo idioma inglês, que se universaliza, comunicativo e pragmático, expressivo e informático. No
19 MAZO, Miriam Stolses; TEIXEIRA, Márcia Cristina e HERNANDES, Cláudio Aurélio. Estratégia e Globalização.
Disponível em:
http://www.esaf.fazenda.gov.br/parcerias/ue/cedoc-ue/leituras-complementares/a3-organismos-internacionais.html;http://www.ead.fea.usp.br/Semead/7semead/paginas/artigos >Acesso em: 16 ago. 2007.
20 IANNI, Octávio. Teorias da globalização. - 3.ed. – Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996, p. 93.
21 Ibidem, p.93-98, passim.
22 IANNI, Octávio.Op. Cit., p.98.
23Hans Magnus Enzensberger. Apud IANNI, Octávio. Teorias da globalização. - 3.ed. – Rio de Janeiro: Civilização
decorrer do século XIX, o inglês começou a mundializar-se como idioma do imperialismo britânico. As duas grandes guerras ajudaram-no também a difundir-se como idioma oficial do imperialismo norte-americano e continua assim nos dias atuais.24
Finda a II Guerra Mundial, em 1945, a ordem internacional dividia-se entre aliviar os efeitos da pobreza e a capacitação para o desenvolvimento. A Europa Ocidental desejava reforçar a margem de autonomia econômica, integrando as unidades nacionais em um Mercado Comum (CERVO, p. 39). Na acepção de Bela Balassa (1991, p. 15), o período que se seguiu à II Guerra registrou um aumento do interesse pelos problemas da integração econômica. Havia uma demanda favorável à promoção do desenvolvimento e um repúdio à divisão ideológica do mundo.
O sistema mundial, em curso desde o final da II Grande Guerra e dinamizado com o término da Guerra Fria, contempla economia e política, blocos econômicos e geopolíticos, soberanias e hegemonias, bem como a presença e a vigência de empresas, corporações e conglomerados transnacionais (AGUILLAR, 2006, p.48-49).
Analisando a conjuntura vigente, Fernando Henrique Cardoso25 registra que, depois da queda do muro de Berlim, em 1989, simbolizando o fim da bipolaridade entre a União Soviética e os Estados Unidos, e depois dos avanços tecnológicos, com o predomínio da high tech e da revolução dos meios de comunicação e de transporte, o mundo é outro. As constantes modificações tecnológicas que alteraram o modo de produção e, sobretudo, a escalada do capital financeiro que se globalizou - graças, entre outros motivos à Internet - redesenharam a ordem global.
A globalização, vinculada à idéia de totalidade do globo terrestre, pode ser compreendida como um verdadeira fase evolutiva da história do homem, na qual reina uma transnacionalização cultural, política, comunicativa e, principalmente, econômica, sob cuja égide tendem a desaparecer as fronteiras geográficas e se tornar difícil o exercício da soberania, pois o Estado nacional passa a ser visto como uma província do capitalismo
24 IANNI, Octávio.Op. Cit., p.98, passim.
25 CARDOSO, Fernando Henrique. Caminhos Novos? - Reflexões sobre alguns desafios da globalização. Revista Política
mundializado e sujeito às injunções de organismos internacionais26. Em arremate, diz Fernando Aguillar (2006, p. 40) que
Talvez a transformação política mundial mais importante do nosso tempo seja a progressiva passagem do sistema político do Estado-nação para um Estado sujeito a injunções internacionais, institucionalizadas e não institucionalizadas. [...], as pressões políticas e econômicas internacionais foram afetando suas características principais, como a idéia de soberania e de independência política. As sucessivas guerras passaram a exigir novas formas de relacionamento entre os países, dando origem a organismos internacionais capazes de influir direta e indiretamente na vida deles.
De todos os aspectos da globalização, o econômico é que interessa diretamente a este estudo. O segmento econômico é a realidade que revela o avançado estágio do inter-relacionamento das economias mundiais, em andamento desde o início dos anos 80, marcada pela veloz circulação do capital e pela crescente transnacionalização das redes financeiras e de comunicações, dos processos de produção e comercialização, e dos mercados de consumo, deitadas sobre os avanços científicos e tecnológicos.
3 A GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA
A chamada República de Weimar, iniciada com o fim da I Guerra mundial soçobou em meio ao desemprego e à inflação da época, e esse foi o estopim da II Guerra, 20 anos mais tarde, com nova derrota alemã para as forças aliadas. O que significou importante marco histórico no contexto político internacional, pois, além do aparato bélico, representou a confirmação do deslocalmento do poderio econômico para os Estados Unidos e a União Soviética. Em paralelo, deu origem a um novo esforço de cooperação internacional (AGUILLAR, 2006, p. 47).
Com o desemprego crescente nos Estados Unidos da América e na Europa, a estrutura econômica mundial e o sistema comercial bastante afetados no final da II Guerra, os aliados decidiram pela criação de três instituições. O objetivo era promover a reestruturação da economia mundial, a fim de evitar desajustes monetários e contribuir para o desenvolvimento;
sobremaneira, cuidar de reconstruir a Europa e de reorganizar o sistema monetário internacional, deteriorados pela depressão e por conflitos armados.27 Assim, por meio do acordo de Bretton Woods28(1944), foram instituídos:
a) o Fundo Monetário Internacional (FMI), com a missão de dar estabilidade ao sistema financeiro internacional, mediante fornecimento de assistência técnica e financeira aos países-membros, visando a evitar que eventuais desequilíbrios nos respectivos balanços de pagamentos e sistemas cambiais prejudicassem a expansão do comércio e dos fluxos de capitais internacionais29;
b) o Banco Mundial (BIRD), que ficou incumbido de colaborar financeiramente para a reconstrução da Europa Ocidental, tendo o primeiro empréstimo ocorrido em 1947, na maior operação financeira já realizada pela instituição até hoje30;
c) a Organização Internacional do Comércio (OIC), que teria a missão de fomentar, estabelecer normas, supervisionar e coordenar transações comerciais no âmbito internacional.
A OIC, porém, não se efetivou, devido à não-ratificação da Carta de Havana31 pelos Estados Unidos, em razão de setores preocupados com a competição nas importações. Porém, amplamente reconhecida a necessidade de um organismo internacional que aplicasse as regras comerciais em nível mundial, aproveitou-se e foi aprovada por 23 Estados-membros a Parte IV da Carta de Havana, que dizia respeito à política comercial: as disposições conhecidas por Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio (GATT). Com isso, em janeiro de 1948,
27 RODRIGUES, Graciela. Negociações na Organização Mundial do Comercio e seus impactos nas Américas. Disponível
em: http://boell-latinoamerica.org/download_pt/publicacao_OMC_para_Mar_del_Plata.pdf . Acesso em: 10 set. 2007.
28 Segundo o Acordo de Bretton Woods, assinado por 45 países aliados, o dólar passou a ser a moeda forte do sistema
financeiro mundial e os países membros utilizavam-no para financiar os seus desequilíbrios comerciais, minimizando custos de detenção de diversas moedas estrangeiras.
29 DUTRA JR., José Cardoso. Integração Econômica e Direito da Integração: Fundamentos do Direito do Mercosul.
Dissertação de Mestrado no Curso de Direito Internacional Econômico pela Universidade Católica de Brasília – UCB/DF, 2006, p. 41.
30 DUTRA JR., José Cardoso. Op. Cit., p. 41.
31 Em 1948, a reconstrução do mundo parecia um esforço coletivo para a distribuição equitativa do crescimento econômico
em substituição à OIC, passou a vigorar o GATT, restrito a tarifas e regras sobre comércio, com a função de supervisionar e coordenar transações comerciais no âmbito internacional.32
Sem preocupações com o desenvolvimento, o GATT restringia-se à fixação de tarifas e ao estabelecimento de regras básicas em busca da liberalização do comércio internacional, de que são exemplos: a) tratamento geral da nação mais favorecida, ou “regra da não-discriminação entre as nações”: a vantagem concedida a uma parte contratante seria estendida, incondicionalmente à outra parte, para produtos similares comercializados; b) tratamento mais favorável para os países em desenvolvimento; c) regra da transparência, que criava a obrigatoriedade de publicação de todos os regulamentos relacionados ao comércio; d) abolição das restrições quantitativas; e) os direitos aduaneiros como único instrumento legal de proteção.
De 1945 a 1973, boa parte do mundo viveu o período cunhado como os “trinta anos gloriosos”, em que a humanidade conheceu uma taxa média de crescimento econômico e uma queda nos índices de desemprego sem precedentes no curso da História33. Nesse período, também conhecido com a Era de ouro, não obstante o longo tempo de guerra fria, o mundo ocidental – países capitalistas desenvolvidos – partindo da posição hegemônica dos Estados Unidos, experimentou um período de crescimento econômico efusivo, com grandes avanços tecnológicos, progresso industrial e acessibilidade a bens de consumo revolucionadores de hábitos sociais (HOBSBAWN, 1999, p.16-17)34.
No início dos anos 60, surgiram as primeiras negociações para a implementação de uma agenda do desenvolvimento dentro do âmbito das Nações Unidas, apesar das muitas divergências em torno da importância do comércio internacional para o desenvolvimento dos países mais pobres, vez que não se queria criar um organismo específico, pois já havia o GATT. Finalmente, em 1964, os países-membros concordaram em organizar uma “Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desenvolvimento”, conhecida como UNCTAD, transformando-se em uma agência permanente e desempenhando papel importante
32 Parlamento Europeu: Fichas Técnicas - 6.2.2 - A UE e a Organização Mundial do Comércio (OMC).
Disponível em: < wwww.euoparl.europa.eu/factsheets/6_2_2_pt.htm >. Acesso em: 17.mar.2009.
33 COMPARATO, Fábio Konder. A Humanidade no Século XXI: a Grande Opção. Conferência pronunciada na Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, em 16-2-2000. Disponível em: http://www.hottopos.com/convenit2/compara.htm>
Acesso em: 05 abr. 2007.
34 Apud Nicolao Dino e Castro e Costa Neto. Direito e Liberalismo. Revista de Informação Legislativa, Senado
no debate sobre comércio e desenvolvimento, incentivando a negociação entre produtores e consumidores de acordos em produtos primários e um acesso preferencial para os produtos manufaturados dos países em desenvolvimento nos mercados dos países industrializados. 35
Segundo Fernando Henrique Cardoso36, depois da II Guerra mundial, aproveitando-se do boom que a guerra provocara na produção de manufaturas, o capital estrangeiro tornou-se ativo nos investimentos industriais, e o que se chamava de nova forma de dependência era o início do processo que veio a ser conhecido como globalização. Certo é que, em meados dos anos 1960, já se notava certa tendência para a associação de capitais nacionais e estrangeiros na produção local, sobretudo nos setores industrial e de serviços. Nessa época a noção de empresas multinacionais não era de uso corrente. Eram chamadas de truste, pois a expressão multinacional, só veio a ser cunhada em 1971, por Raymond Vernon. Que dizer, então da globalização? Na ocasião, nada se sabia sobre ela, apesar disso, era dela que se tratava mediante o termo internacionalização do mercado.
Em fins dos anos 80, veio também o final da Guerra Fria e consequentemente de um mundo estruturado em polaridades definidas entre Norte e Sul, tanto que, em fins de 1994, o novo contexto político permitiu a conclusão da Rodada Uruguai e a criação da OMC37, que
vigora a partir de 1995, com a missão de facilitar a aplicação das regras de comércio internacional já acordadas e servir de foro para negociações de novas regras ou temas relacionados ao comércio internacional
O processo de desenvolvimento do capitalismo é simultaneamente um processo de racionalização. Com o passar dos tempos, pouco a pouco, o mundo passou a ser influenciado por um padrão de racionalidade nas diversas formas de organização das atividades políticas, econômicas e jurídicas.38 Conforme Aldemário de Castro (2006, p.28), as principais diretrizes a serem observadas para o futuro da economia mundial, para as políticas de desenvolvimento econômico e particularmente para o papel do Estado nas relações sociais e econômicas são conhecidas como Consenso de Washington, que contou com a presença de agências multilaterais como o BIRD, FMI e a OMC.
35 RODRIGUES, Graciela. Op.Cit. Disponível em:
http://boell-latinoamerica.org/download_pt/publicacao_OMC_para_Mar_del_Plata.pdf . Acesso em: 10 set. 2007.
36 CARDOSO, Fernando Henrique. Op. Cit., p. 11.
37 LAFER, Celso. A OMC e a regulamentação do comércio internacional: uma visão brasileira. Porto Alegre, 1998, p. 22.
Benjamin Nelson (1976, p.117), diz que “a racionalização tem sido a força decisiva no mundo moderno. [...]”.39 Segundo José Eduardo Faria (2004, p. 70), a ênfase à racionalização das estruturas organizacionais foi viabilizada pela vertiginosa redução do custo dos transportes e das comunicações. E arremata assim esse autor:
[...] as novas estratégias de racionalização organizacional, decisória e produtiva, levaram as empresas a promover, em amplitude transnacional, um sem-número de associações de unidades produtivas até então autônomas, mediante um ambicioso processo de incorporações, fusões, [...], formação de joint ventures, criação de holdings e constituição de grupos de sociedades [...].
Nas palavras de Octávio Ianni (1996, p.119-120), a mundialização em curso, após as duas Grandes Guerras e a Guerra Fria, pode ser vista como um novo surto decorrente da racionalidade da civilização capitalista ocidental, que adquire categoria global. A tecnocracia internacional, transnacional ou mundial é bem uma expressão dessa globalização. Há empresas, corporações, bem como agências multilaterais, como a Organização das Nações Unidas (ONU), o FMI, e a OMC, sucessora do GATT, exemplos dos primórdios e dos horizontes da racionalização possível em escala global.
Em arremate, Herbert Marcuse (1967)40 diz o seguinte:
O mundo tem sido racionalizado em tal escala, e esta racionalização tornou-se uma força de tanto poder, que o indivíduo nada pode fazer de melhor senão ajustar-se a isso sem reservas...Os fatos que dirigem o pensamento e ação do homem não são os da natureza, que precisam ser mudados porque não mais correspondem às necessidade e potencialidades humanas. Antes, são aqueles processos tecnificados, que se apresentam como a corporificação da racionalidade e da eficácia...Não há qualquer possibilidade individual de escapar ao aparato que mecanizou e estandardizou o mundo. Trata-se de um aparato racional, combinando eficácia e conveniência, economizando tempo e energia, removendo desperdícios, adaptando todos os meios ao objeto, antecipando conseqüências, garantindo calculabilidade e segurança...Não há espaço para autonomia. A racionalidade individualista desenvolveu-se em uma eficiente conformidade com o preestabelecido continuum de meio e fins. Os fins absorvem os esforços liberadores do pensamento, e as várias funções da razão convergem para a incondicional manutenção do aparato”.
A partir dos anos 90, acentua-se a globalização econômica, os mercados tornaram-se mais ágeis e o comércio mais competitivo (FARIA, 2000, p.84). O crescimento da atividade econômica em proporções mundiais, possibilitou aos diversos atores buscar, nas trocas e nos
39 Benjamin Nelson, “On Orient and Occident in Max Weber”. Apud IANNI, Octávio. Op.Cit., p. 116.
investimentos, o lucro pela livre concorrência41. A despeito disso, Leila Bijos (2007)42 observa
que, atualmente, há uma crítica acirrada no que se refere à mundialização econômica e à liberalização das trocas em escala mundial, sem preocupação com o indivíduo ou com o favorecimento da ação coletiva para a realização de objetivos comuns.
O fato é que hoje, as pessoas vivem numa sociedade mundial: alimentam-se, vestem-se, moram, são transportadas, comunicam-se e se utilizam de bens e serviços mundiais produzidos pelo capitalismo globalizado. Serve de exemplo supor que se come Cheeseburger
num McDonald's, vez por outra anda-se num carro Ford ou num ônibus Mercedes Benz; em casa, o telefone toca e se atende num aparelho fabricado pela Siemmens; liga-se o televisor
Mitsubishi acoplado a um aparelho de DVD Sony; num equipamento Philips, ouve-se um
Compact Disck gravado pela BMG Ariola, de propriedade da Warner43. Interessante notar quantas empresas transnacionais acham-se presentes nessa singela suposição.
Depois da II Guerra, surgiram realidades internacionais emergentes, ou realidades propriamente mundiais. A idéia de “economia mundo” surge nesse horizonte, diante dos desafios das atividades, produções e transações que ocorrem tanto entre as nações como além delas. No fim do séc. XX, consubstanciada a desagregação do bloco soviético, essa internacionalização torna-se mais intensa e generalizada, vez que as economias do ex-mundo socialista transformaram-se em fronteiras de negócios; generalizam-se políticas de desestatização, desregulação, privatização, abertura de mercados, modernização das normas jurídico-políticas e das instituições que organizam as relações de produção.44
A história moderna e contemporânea pode ser vista como cenário da formação e expansão dos mercados, da industrialização. O capitalismo revela-se como um modo de produção internacional. Um processo de amplas proporções que, ultrapassando fronteiras,
41 MORE, Rodrigo Fernandes. Op.Cit. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: 21 dez.
2006.
42 BIJOS, Leila Maria Da'Juda. In artigo As Relações Econômicas Internacionais. Curso de Mestrado em Direito
Internacional Econômico da Universidade Católica de Brasília, I semestre/2007.
43 LOPEZ, Luiz Roberto. Globalização: A História Interativa.Disponível em: < http:// www.iis.com.br/~rbsoares/geo7.htm >
Acesso em: 8 dez. 2007.
influencia nações e nacionalidades, culturas e civilizações.45É o embrião do desenvolvimento. As corporações transnacionais adquirem preeminência sobre as economias nacionais.46
A globalização da economia é evidenciada pelo crescente processo de internacionalização e interdependência entre os países. Portanto, uma análise da expansão da atuação das empresas transnacionais se transforma num importante aspecto para a compreensão da nova fase do capitalismo, consubstanciada na crescente onda de concentrações empresariais.
3.1 As Empresas Transnacionais
Por globalização se entende basicamente uma integração sistêmica da economia em nível supranacional, deflagrada pela crescente diferenciação estrutural e funcional dos sistemas produtivos e pela subseqüente ampliação das redes empresariais em escala mundial, diz José Eduardo Faria47. Noutra passagem, citando Jügen Habermas48, o autor observa que, diante da internacionalização dos mecanismos financeiros, de capitais e de trabalho, os governos nacionais têm sentido crescentemente o descompasso entre a limitada margem de manobra de que dispõe e os imperativos decorrentes das relações de produção e comércio tramadas globalmente. Estas escapam cada vez mais às políticas intervencionistas do governo. A administração e a legislação nacionais não têm mais impacto efetivo sobre os atos transnacionais, cujas decisões de investimento ocorrem à luz da comparação, em escala mundial.
A formação de grupos sociais decorre de ser o homem um ser gregário, e a sociedade internacional é o melhor exemplo. Os Estados, sujeitos mais importantes dessa sociedade internacional, após a II Guerra mundial, sobretudo, sentiram a necessidade de estreitar laços para enfrentar as dificuldades por que passavam. Com isso, surgiram os movimentos de
45 IANNI, Octávio. Op. Cit., p. 27 e 143, passim.
46 Ibidem, p. 27 e 143, passim.
47 FARIA, José Eduardo. Op.Cit., p.54.
48 Jügen Habermas, “O Estado-nação europeu frente aos desafios da globalização”. In: Novos Estudos, São Paulo, Centro
integração, notadamente econômica, como resultado de um grande esforço de recuperação dos países naquele momento histórico49.
Embora a prática comercial esteja arraigada na história humana, sabe-se que, na civilização ocidental, as primeiras feiras comerciais surgiram em meados da Idade Média e que, só a partir do século XIX, apareceram estruturas como as empresas transnacionais ou multinacionais. Hoje, conforme esclarece Samuel Huntington, são essas empresas que executam operações importantes, sob orientação centralizada, no território de duas ou mais nações50. A propósito, tais empreendimentos são objeto de estudo do Direito Econômico
Internacional, compreendido no Direito Internacional, que regulamenta o ingresso e a instalação de fatores de produção vindos do estrangeiro, bem como as transações mundiais.
3.1.1 Abordagem Conceitual
Ao exercer atividades econômicas além das fronteiras do Estado de origem, surge a empresa transnacional (TNC)51, assim qualificada, porque passa a integrar o restrito rol de entidades de interesse do Direito internacional, simultaneamente sem deixar de submeter-se às legislações dos países em que, de início, foi incorporada e às daqueles nos quais passa a operar.
No que diz respeito às TNC's, a conceituação sob a perspectiva jurídica não é tarefas das mais simples, dadas as relações jurídicas que se entrelaçam quanto ao conjunto das empresas envolvidas, como diante das diversas ordens normativas, de diferentes Estados, e também entre estas e o Direito internacional.
Citado por Cretella Neto (2006)52, Charles Leben aponta três critérios econômicos que devem ser empregados para proceder à definição de empresa transnacional: a) o tamanho físico ou importância das atividades internacionais; b) a forma de gestão e organização; c) a
49 FARIA, José Eduardo. Op. Cit., p. 55.
50 FARIA, José Eduardo. Op. Cit., p. 55-56, passim.
51A UNCTAD considera que as empresas transnacionais (TNC's) são companhias consolidadas ou não, compreendendo as
abordagem prospectiva da empresa. A propósito, o terceiro critério está melhor identificado com o fio condutor desta pesquisa. Assim, caracterizam as TNC’s: a) extensão mundial dos negócios; b) gestão voltada especialmente para a expansão internacional da empresa [..]; c) estrutura do capital multinacional, repartido entre os países nos quais a empresa tem filiais; d) direção multinacional e multicultural; e) instituição “desnacionalizada”, ou seja, para a qual é possível existir legislação jurídica não apenas com Estados, mas também com organizações internacionais.
Enfim, em que pese a dificuldade conceitual, Cretella Neto (2006, p. 27) entende que a empresa transnacional é
A sociedade mercantil, cuja matriz é constituída segundo as leis de determinado estado, na qual a propriedade é distinta da gestão, que exerce controle, acionário ou contratual, sobre uma ou mais organizações, todas atuando de forma concertada, sendo a finalidade de lucro perseguida mediante atividade fabril e/ou comercial em dois ou mais países, adotando estratégia de negócios centralmente elaborada e supervisionada, voltada para a otimização das oportunidades oferecidas pelos respectivos mercados internos.
3.1.2 Das Origens ao Mundo Contemporâneo
O fenômeno das sociedades mercantis que operam em diversos países do mundo, e cuja sede está localizada em um determinado Estado de origem, onde se situa o centro de decisões, não é novidade no cenário internacional. A partir do séc. XIII, surgem pela Europa ligas voltadas ao comércio marítimo no transporte de títulos e valores. Também se encarregavam disso as companhias marítimas das cidades italianas e as situadas nos portos do Mar do Norte e do Báltico, embora os registros dos primeiros exemplos de empresas multinacionais, com alguns dos traços que ainda hoje possuem, somente sejam localizados na Idade Moderna (CRETELLA NETO, 2006, p. 1).
Como parte da expansão ultramarina da Holanda, da Grã-Bretanha e da França, a partir do início do séc. XVII, os europeus do Norte começaram a estabelecer colônias nas Américas e a se relacionar comercialmente com o Oriente. O tipo de organização mais
52 CRETELLA NETO, José, 1951 - Empresa transnacional e direito internacional; exame do tema à luz da globalização / Rio
