5 CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS
5.4 Espécies de Concentração
Quando o mercado observa a livre concorrência, imagina-se atuação harmônica entre os competidores: se a concorrência é perfeita, a atuação individual do agente é transparente, não influencia a fixação dos preços e há equilíbrio entre oferta e procura; no modelo imperfeito, a formação de conglomerados possibilita o surgimento de monopólios.
A tendência do mercado globalizado é a concentração. Neste contexto, a sociedade empresarial busca otimizar desempenho ou viabilizar recursos, mediante fusão do capital com o de outra, por via de incorporação ou por formação de joint ventures. Tais espécies de atos anticoncorrenciais, afins com o propósito desta pesquisa, é que serão comentadas em seguida.
5.4.1 Joint Venture
Sobre essa espécie, conceito único ainda não está pacífico. A doutrina tem fornecido algumas diretrizes nesse sentido. Em voto proferido no ato de concentração da Antarctica com a Budweiser, a ex-conselheira do CADE Lúcia H. Salgado e Silva assinalou que
qualquer colaboração entre empresas pode ser referida como uma joint venture. Trata-se de um conceito difícil para a análise antitruste; dada a ausência de uma definição precisa, não há regras estabelecidas para avaliar seu impacto sobre a concorrência. Assim como fusões, joint ventures podem gerar um leque amplo de eficiências e por conseguinte promover a competição165.
Calixto Salomão Filho (1998, p. 321) entende que as joint venture sejam
todas as formas de associação de empresas com objetivo de realização de atividade econômica independente e com escopo de lucro [...]; A joint venture realiza em si uma atividade econômica destinada ao mercado, que pode ser coincidente ou não com a atividade das empresas que dela participam.
Citando Patrícia Carvalho, Tomazette (2003, p. 59) descreve a joint venture como a cooperação de duas ou mais empresas independentes, a fim de melhor desenvolver um
projeto comum. Ainda, conforme Tomazette166, pode-se conceber as joint ventures visando à execução de atividade comum, onde os co-ventures utilizarão as estruturas e a experiência do parceiro no mercado local, reduzindo o investimento para a execução da atividade, os riscos e o prejuízo de um eventual insucesso. Trata-se de parceria entre empresas independentes, uma comunidade de interesses, não havendo a criação de nova pessoa jurídica; a associação é por prazo determinado.
Tratando da característica de independência da joint venture, Calixto Salomão Filho (1998, p.322) salienta que a independência de sua atividade econômica, aliada à sua dependência jurídica e à possibilidade de atuação no mesmo mercado das empresas que dela participam, transforma-a em um tipo híbrido que pode oscilar entre a cooperação e a concentração de empresas.
5.4.2 Incorporação
Etimologicamente, a incorporação significa ação ou efeito de juntar num só corpo, unir, adicionar, de certo modo como a fusão, cuja idéia é aliança, mistura, como se observará melhor mais adiante. Juridicamente, porém, nos termos do art. 227 da Lei das Sociedades Anônimas167, é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Ainda, conforme o art. 223, a incorporação deve ser precedida de deliberação da sociedade incorporadora, na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais. Por seu turno, o Código Civil no artigo 1.116, conceitua incorporação como a operação pela qual “uma ou várias sociedades são absorvidas, devendo todas aprová-la, na forma estabelecidas para os respectivos tipos” (ALMEIDA, 2007, p. 69).
Por essa espécie, a sociedade incorporada deixa de operar e é sucedida em direitos e obrigações pela incorporadora (TOMAZETTE, 2003, p. 435), permanece inalterada a identidade desta (ALMEIDA, 2007, 69). Citando Luiz Gastão Leães, Proença (2001, p.70-71)
166 A Volkswagen do Brasil contratou joint venture com montadora de propriedade do governo chinês para a exportação e
produção de unidades do modelo Gol, por cinco anos, e o valor ultrapassa quinhentos milhões de dólares. Disponível em: <http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2002/12/06/eco033.html.> Acesso em: 6 dez. 2007.
167 BRASIL, Lei n.º 6.404/76. Dispõe sobre as Sociedades por Ações, vide art. 228. DOU de 17.12.1976. É a Lei das
esclarece que o processo de incorporação da sociedade absorvida decompõe-se em três momentos únicos e distintos: transferência do patrimônio; deslocamento dos acionistas para o novo quadro social; extinção da sociedade incorporada.
Amador Paes de Almeida (2007, p. 68), associa a incorporação a um fenômeno do capitalismo moderno, consubstanciando, essencialmente, um processo gradativo e inexorável de absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacionais. E referindo a Miranda Valverde observa que “a incorporação ou a fusão de sociedades, principalmente anônimas, foram as primeiras formas jurídicas do fenômeno econômico da concentração industrial e comercial que caracteriza a era capitalista.”
Como causas determinantes da incorporação ou fusão, Amador Almeida (2007, p. 68) aponta a concorrência entre empresas ou companhias que exploram o mesmo ramo de indústria ou de comércio; o objetivo de possibilitar um monopólio na distribuição ou colocação de certos produtos; necessidade de absorver empresas ou companhias que exploram indústrias primárias ou complementares.
Por derradeiro, salienta Almeida (2007, p. 71) que, se a incorporação, fusão ou cisão envolver companhia aberta, a sociedade decorrente (ou as sucessoras) será também aberta, conforme dispõe o art. 223, § 3º, da Lei das Sociedades Anônimas. Ou seja, a decisão não prejudicará os credores de nenhuma delas: incorporadora ou incorporada.
5.4.3 Fusão
Mediante essa espécie, duas ou mais empresas deixam de existir e transformam-se noutra sociedade, conjugando-se os patrimônios. Surge nova pessoa jurídica, sucessora nos direitos e obrigações (TOMAZETTE, 2003, p. 437). Nos termos da Lei das Sociedades Anônimas, fusão é “a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”.
Fusão e incorporação constituem institutos de Direito Comercial (PROENÇA, 2001, p.72). A diferença é que a fusão extingue ambas as sociedades. E assim escreve Waldemar Ferreira
terminando a fusão pela definitiva constituição da nova sociedade, ficam as outras extintas e liquidadas. Cessa sua existência legal como pessoas jurídicas de direito privado. [...]. Sucede-as, a título universal, a nova sociedade, titular dos seus direitos creditórios e devedora das obrigações 168.
Doutrinariamente, e até mesmo no aspecto prático, em sentido amplo, a fusão abrange a incorporação, vez que ambas têm um ponto comum (ALMEIDA, 2007, p. 71). O traço diferencial marcante é que, na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova pessoa jurídica169, enquanto na incorporação uma sociedade absorve as congêneres e, em seguida, extingue-as.
Requisitos para o processo de incorporação aplicam-se ao processo de fusão. Conforme a Lei das Sociedades Anônimas, se se trata de sociedade de pessoas, substituir-se-á a assembléia geral, órgão de deliberação das sociedades por ações, pelo consenso da maioria dos sócios; se sociedade anônima, preliminarmente, votam os acionistas, e decidem sobre a fusão. O Código Civil, no art. 1.120, não altera essa sistemática. Enfim, aprovada a fusão, nomeiam-se peritos para avaliar os patrimônios líquidos, a fim de que os acionistas das sociedades interessadas resolvam sobre a nova sociedade (ALMEIDA, 2007, p. 72).
Quanto aos direitos de terceiros, a fusão também não implicará prejuízos, pois a nova sociedade que emergir da fusão será responsável pelas obrigações contraídas pelas sociedades extintas170.
168 Apud PROENÇA, José Marcelo Martins. Op. Cit., p. 73.
169 Nos termos do art. 228 da Lei das Sociedades Anônimas, fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Pelo art. 1.119 do Código Civil, “A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.