IV – Quanto ao segundo tema que abordamos – ação de improbidade
administrativa sem provas robustas é lícita? –, também respondemos à inda-
gação negativamente desde já.
Isso porque a ação de improbidade administrativa deve conter docu-
mentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência de improbidade administrativa, conforme reza o art. 17, § 6º, da Lei Federal
É cediço em direito que em ações de improbidade administrativa é
necessário o enquadramento dos requeridos nos tipos contidos na lei, com
descrição dos fatos e da conduta questionada.
Não basta, portanto, a simples indicação do dispositivo supostamente violado, sendo imperiosa a demonstração de que a conduta dos requeridos enquadra-se no tipo da lei, tudo isso com a juntada de documentos, ou com justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato.
Com efeito, na ação civil por ato de improbidade administrativa, o convencimento do autor deve ser comprovado, vez que não resta suficiente ou plausível a simples alegação de que qualquer fato constitui improbidade administrativa.
V – Sobre o tema Cássio Scarpinella Bueno1 preleciona:
O § 6º do art. 17 da Lei nº 8.429, de 1992, parece querer deixar bem claro que tudo o que for passível de prova já com a petição inicial deve ser pro- duzido de plano. O que não for deve ser justificado por que não está sendo desde já apresentado, dando-se aplicação escorreita, destarte, ao comando do art. 282, VI, do Código de Processo Civil, isto é, pugnando-se e justifi- cando-se, na inicial, pela produção de outras provas, que, por uma razão ou por outra, não puderam ser apresentadas já com a petição inicial (rectius: ser pré-constituídas). Tudo – até em função da remissão expressa aos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil – em nome de uma maior seriedade na pro-
positura de ações de improbidade administrativa, coibindo-se, assim, o que
a praxe denomina de “aventuras processuais”. [...]
Daí que a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser proporcionalmente mais substancial do que a das outras ações que não têm esta fase preliminar de admissibilidade da inicial em contraditório tão aguda.
Nestas condições, a delimitação dos fatos, da causa de pedir, e a produção da correspondente prova (quando disponível de imediato) devem ser impe- cáveis, sob pena de comprometer, já de início, o seguimento da ação e, até mesmo, sua rejeição com apreciação de mérito.
Conforme se depreende da doutrina anteriormente transcrita, portan- to, a petição inicial da ação civil por ato de improbidade administrativa deve ser bem fundamentada, com impecável e minuciosa descrição dos fatos, e com a juntada de robusta documentação, sob pena de não recebi- mento da ação.
1 BUENO, Cássio Scarpinella. Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malhei- ros, 2001. p. 144/5.
Ou, de outro modo, a própria ação revela-se ilícita.
VI – E decidiu recentemente o eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Agravo de Instrumento nº 0154796-95.2013.8.26.0000
– São Paulo, interposto pelo ex-Prefeito do Município de São Paulo, Sr.
Gilberto Kassab, tendo como Relator designado o Desembargador Ferraz de Arruda, 13ª Câmara de Direito Público, julgado em 12 de fevereiro de 2014, com a seguinte ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACOLHIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONCES- SÃO DE DIREITO REAL DE USO DE ÁREA PÚBLICA – CONCESSÃO A TÍTU- LO GRATUITO QUE SE DEU COM AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA EM 1996 COM PRAZO DE 99 ANOS – AUSÊNCIA DE CONTRATO DE CONCESSÃO – ALCAIDE QUE NÃO DEU CAUSA À ALEGADA IRREGULARIDADE, MAS QUE ENCAMINHOU PROJETO DE LEI NO SENTIDO DE REGULARIZAÇÃO – DEMORA NA TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO QUE NÃO PODE SER IMPOSTA AO ENTÃO PREFEITO MUNICIPAL INEXISTÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ TAMPOUCO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
E consta do v. voto condutor:
Não tenho dúvida alguma em fazer notar que a responsabilidade na Lei de Improbidade Administrativa é de caráter francamente subjetivo e nesse passo é certo que a inicial do Ministério Público não aponta concretamente ato ou omissão do acusado a se patentear a improbidade administrativa buscada. A jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça caminha célere no sen- tido de que se exige dolo específico para a caracterização da improbidade, sendo certo que a mera irregularidade ou até mesmo ilegalidade não se po- sitivam como atos de improbidade.
E foi dado provimento ao agravo de instrumento para o fim de arqui- var a ação de improbidade administrativa movida contra o ex-Prefeito Mu- nicipal, uma vez que o eg. Ministério Público não apontou concretamente ato ou omissão praticado pelo acusado (agravante) a ponto de configurar ato de improbidade administrativa.
Ou seja, a ação de improbidade administrativa sem provas é ilícita e merece ser arquivada pelo eg. Poder Judiciário.
VII – Sim, porque a ação de improbidade administrativa deve conter fundamentação, com indícios suficientes de autoria e existência da conduta descrita como ímproba, ou seja, há de se lastrear em justa causa, conforme tem decidido o eg. Superior Tribunal de Justiça.
É o que se lê do r. acórdão proferido no Recurso Especial nº 1321952/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Julgado em 06.08.2013, e publicado no DJe de 13.09.2013, com a seguinte ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PETIÇÃO INICIAL – RECEBIMENTO CONDICIONADO À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – DECISÃO RECORRIDA QUE EN- TENDE PELA AUSÊNCIA DESSES ELEMENTOS MÍNIMOS DE PROVA, UMA VEZ NÃO EVIDENCIADO O DOLO DA CONDUTA IMPUTADA AOS RÉUS – PRETENSÃO RECURSAL QUE BUSCA AFIRMAR A PRESENÇA DOS RE- QUISITOS PARA PROCESSAR A AÇÃO – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE CO- TEJO ANALÍTICO – INOBSERVÂNCIA DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RI/STJ – FUNDAMENTO RECURSAL NÃO CONHECIDO.
1. In casu, em várias passagens do julgamento, o Tribunal de Justiça afirmou a inexistência de prova suficiente a evidenciar a presença de indícios da prática de ato ímprobo, concluindo pela impossibilidade de recebimento da inicial.
2. A pretensão recursal, que se volta contra o julgado de origem exclusiva- mente para buscar no Superior Tribunal de Justiça pronunciamento quanto à existência do elemento subjetivo “dolo” – já rechaçado pela instância a quo após detido exame do conjunto fático-probatório –, esbarra no enunciado da Súmula nº 7/STJ.
3. Não se pode conhecer, pela divergência, de Recurso Especial que não é acompanhado de certidões ou cópias do paradigma e tampouco procede ao cotejo analítico entre os arestos confrontados, limitando-se à mera trans- crição de precedentes sem demonstrar os pontos de aproximação entre os julgados, de modo que tanto o § 1º quanto o § 2º do art. 255 do RI/STJ foram desatendidos.
4. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, não provido.
VIII – Cite-se, ainda no mesmo diapasão r. sentença de primeiro grau proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Minas Gerais, Pro- cesso nº 2964090-29.2013.8.13.0024, que rejeitou a ação civil por ato de improbidade administrativa movida contra Vereador na qual o eg. Ministé- rio Público Estadual não apresentou qualquer elemento de prova, conforme consta da própria r. sentença proferida.
Tem-se, portanto, e para concluir que ação de improbidade adminis- trativa sem provas é ilícita e deve ser rejeitada pelo eg. Poder Judiciário, e, consequentemente, arquivada de plano.