JULIANO HEINEN1
Mestre em Direito (UNISC), Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Ministra aulas na Universidade de Caxias do Sul (Extensão), Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos (Pós‑Graduação), na Faculdade IDC (Extensão e Pós‑Graduação), na FADERGS, na Escola Su‑ perior da Magistratura Federal (Esmafe), na Fundação Escola Superior da Defensoria Pública (FESDEP), na Escola Superior da Advocacia Pública (ESAPERGS) e no Curso Verbo Jurídico. Autor da obra Comentários à Lei de Acesso à Informação.
RESUMO: O presente trabalho aborda, por meio de uma análise crítica no que se refere aos critérios de seleção da melhor proposta do Regime Diferenciado de Licitações. Esta sistemática de seleção das disputas deve ser bem compreendida a partir da edição da Lei nº 12.462/2011. Para tanto, a pes‑ quisa desenvolvida traz à tona possíveis soluções às incongruências compreendidas frente aos textos legais que tratam da matéria. Conclui‑se, por fim, que o estudo sobre o mencionado procedimento ainda é prematuro, a ainda revelar, portanto, intensos debates.
PALAVRAS‑CHAVE: Licitação; regime diferenciado de contratações; critérios de seleção da melhor proposta.
ABSTRACT: This paper discusses, through a critical analysis of the main aspects regarding the para‑ meters selection of best proposal, in the differential treatment of public contracts. This system was sized as well, with enactment of Rule nº 12.462/11. This systematic selection of disputes should be well understood from the enactment of Law nº 12.462/2011. Therefore, the study conducted brings out possible solutions to the inconsistencies understood against legal texts dealing with the matter. We conclude, finally, the study of the mentioned legal procedure is still premature to reveal yet, so intense debates.
KEYWORDS: Public selection; differential treatment of public contracts; parameters selection of best proposal.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Tipos de licitação – Critérios de seleção da melhor proposta – Premissas iniciais; 2 Menor preço ou maior desconto; 3 Técnica e preço; 4 Melhor técnica ou conteúdo artístico; 5 Maior oferta ou preço; 6 Maior retorno econômico; Conclusão.
INTRODUÇÃO
Especificamente sobre o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), pode-se dizer que foram os importantes eventos esportivos que o Brasil vai sediar que iniciaram o debate sobre a necessidade de se promover um câmbio nos procedimentos licitatórios, especialmente no que se refere aos dispositivos da vetusta e atual Lei Geral de Licitações e Contratos Ad-
ministrativos (Lei nº 8.666/1993). Uma causa bastante significativa neste as-
pecto consiste na certeza de que esta regra não dá cabo de lançar soluções a contento aos problemas atuais. Sua defasagem é considerada notória. Dessa forma, como dito, esta responsabilidade em sediar eventos de repercussão mundial fez com que se repensassem as formas de contratação pública tra- dicionais, ao ponto de se concluir pela imprescindibilidade em se modificar o regime licitatório tradicional, apresentando-se outro modelo, que foca em resolver os problemas destes acontecimentos esportivos.
Assim, a princípio, criou-se um arranjo jurídico transitório e casuís- tico. Contudo, tanto o Governo Federal como a própria doutrina apostam que este procedimento será o novo arquétipo normativo das licitações bra- sileiras, ao ponto de se tornar o protagonista no que se refere ao regime dos certames administrativos que visam a franquear as contratações públicas. Até porque, como será percebido adiante, não só já se produziram mu- danças ao modelo geral, como o regime diferenciado foi estendido pe- renemente a outros setores nodais à Administração Pública (v.g., saúde e educação).
Antes do advento do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), sur- giram outras tentativas de implementar um novo modelo jurídico para as licitações dos eventos esportivos mundiais que o Brasil sediará, como a Me- dida Provisória (MP) nº 489/2010, que não foi apreciada no tempo devido, o que fez com que ela perdesse seu objeto. Após, foi editada a MP 503/2010, a qual sofreu uma série de emendas, sendo, por fim, este ato normativo rejeitado por inteiro. Além disso, a MP 521/2010, que também tratava da matéria, teve o mesmo destino.
O curioso é que o RDC nasce da apreciação da MP 527/2010, que tratava de outro tema (sobre a estrutura e o regime jurídico dos aeropor- tos). No limiar do processo legislativo, foi apresentada uma emenda que acabou levando a efeito e vigência o modelo licitatório em questão. Então, esta medida provisória acabou sendo convertida na Lei nº 12.462, de 4 de
agosto de 2011, a qual disciplina o procedimento denominado de “Regime Diferenciado de Contratações” ou “RDC”2.
Cabe destacar, justamente, que é esta uma das críticas feitas ao regi- me, porque este foi apresentado e gestado em um contexto completamente diverso, ou seja, como se fosse um rescaldo de uma legislação que, definiti- vamente, não tratava de licitações e de contratos administrativos. Era como se este novo modelo licitatório tivesse sido “encaixado” em outra legislação não afeta diretamente ao tema.
Contudo, muito do que se questiona no que se refere ao RDC é fru- to de um rompimento de paradigma, o que naturalmente causa certa con- tingência. É trivial que todo câmbio normativo gere um atrito à harmonia jurídico-normativa estabelecida. Se nos debruçarmos o longo da lei, per- ceberemos que o RDC não necessariamente trouxe novidades bastantes a se perfazer tamanha celeuma em cima dele, dado que ele se aproxima, em larga medida, com o procedimento do pregão (Lei nº 10.520/2002). Dessa forma, concluímos que o referido regime não necessariamente revoga a Lei
do Pregão ou a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, muito
embora o regime diferenciado venha a ter o propósito de ser uma compila- ção entre as duas leis, somada à incorporação, em seu texto, dos entendi- mentos contemporâneos da Corte de Contas federal.
Há, no limiar do seu manancial de regras, uma conjunção de boas técnicas constantes nos outros modelos licitatórios, agregando-se, ao texto legal, outras soluções já apontadas pela doutrina e pela jurisprudência, prin- cipalmente do Tribunal de Contas da União (TCU). Dessa maneira, o RDC tem por escopo, em essência, romper com o anacrônico modelo licitatório então vigente, viabilizando boas práticas que intentam conseguir dar maior celeridade aos procedimentos licitatórios, combater eventuais fraudes nesta seara, permitir a eficiência na viabilização das obras e nos serviços públicos tão necessários à Nação, etc.
Logo, pode-se dizer que o regime em pauta é uma tentativa de perfa- zer um câmbio na conjuntura que se processa atualmente. Há a necessidade de que se perceba que estas “inovações” trazidas por este prematuro regime muito refletem práticas já desenvolvidas por organismos estatais, por pes- soas jurídicas de direito privado da Administração Pública indireta ou por
2 Essa legislação foi alterada pelas Leis Federais nº 12.688/2012, nº 12.722/2012 e nº 12.745/2012, e o Decreto Federal nº 7.581/2011 regulamentou a referida lei, o qual foi sistematicamente alterado, tempos depois.
organismos internacionais. E, assim, o RDC passa a positivar as práticas já popularizadas no limiar da própria Nação brasileira.
De outro lado, deve ser salientado que, nem bem a MP 527/2011 entrou em vigor (a qual foi convertida na Lei nº 12.462/2911), já foi objeto de Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI), tombada sob o nº 4.655, a qual foi promovida pela Procuradoria-Geral da República. A primeira alega- ção feita na referida demanda é de natureza formal, já que a referida medida provisória acabou por converter, em lei, tema estranho à proposta original, conforme salientado logo antes. Além disso, outros vícios de ordem material são ventilados, como a inconsistência do art. 1º, em não especificar quais as obras e os serviços seriam pautados pelo RDC3; alega-se, ainda, a violação
do princípio da igualdade por mecanismos como a adoção prioritária da empreitada integral em certos objetos, o sistema de pré-qualificação, etc.
Como se não bastasse, o RDC ainda é objeto de questionamento pela ADI 4.645, também sendo defendida a inconstitucionalidade formal e ma- terial da lei em enfoque. Novamente volta à tona a alegação de que a com- petência do Poder Executivo fora usurpada, dado um abuso no poder de emendar, sem que houvesse uma ligação ainda que indireta com o objeto originário da medida provisória. Como dito, o referido ato normativo visava a criar a Secretaria de Aviação Civil, bem como perfazer algumas modifi- cações nas normas que disciplinavam a Agência Nacional de Aviação Ci- vil (ANAC) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). Portanto, o projeto de lei de conversão da mencionada medida provisória não tratava do RDC, sendo que o regime licitatório em questão foi acrescen- tado à revelia da iniciativa legislativa outrora deflagrada.
Em ambas as ações diretas de inconstitucionalidade afirma-se que tanto o art. 22, inciso XXVIII, como o art. 37, caput e inciso XXI, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foram desrespei- tados. Isso porque, da forma como foi feito, defende-se que a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações estaria comprometida. Apontam que alguns dispositivos da Lei nº 12.462/2011 usurpariam a própria competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo em disparar o processo legislativo que trate de matéria de organização ad- ministrativa.
Aliás, logo no seu nascedouro, o RDC sofreu duras críticas da comu- nidade como um todo, tais como: acusaram-no de ser um regime casuístico,
3 Consideramos essa alegação débil, porque mesmo a Lei nº 8.666/1993 não especifica as obras a serem tuteladas por um regime geral de procedimento licitatórios.
ou de que geraria licitações inseguras, etc. Contudo, hoje, estas vozes silen- ciaram-se. Ao ponto de, mais recentemente, defender-se que ele será uma espécie de “balão de ensaio” para o futuro “Código de Licitações Públicas”, que daria cabo de sistematizar todo o manancial de leis na matéria. Mas é importante ter em mente que o RDC nem de longe pode substituir a Lei nº 8.666/1993, apesar de se ter uma tendência em expandi-lo a outros te- mas, tendo em vista que tem produzido resultados muito satisfatórios4.
Temos certeza de que o modelo atual deverá ser cada vez mais de- batido. E a partir desta verdade é que se deve visualizar o RDC, ou seja, analisado como uma nova modalidade que visa a trazer inéditas soluções à área de licitações e de contratos. E estas incursões inserem-se em um mode- lo gerencial de Administração. Temos a certeza de que ainda há muito que se debater sobre o tema, e, para tanto, deve-se dar os devidos passos neste sentido.
Nesse trabalho em específico, nos concentraremos em analisar um instituto específico, trazido à tona com bastante profusão pelo RDC: crité-
rios de seleção da melhor proposta. Tal instituto tem revelado debates que
vão desde a sua concepção até a sua implementação.