Revista SÍNTESE Direito Administrativo

Texto

(1)

Revista SÍNTESE

Direito Administrativo

A

no

IX –

n

º 102 – J

unho

2014

R

eposItóRIo

A

utoRIzAdode

J

uRIspRudêncIA Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

d

IRetoR

e

XecutIvo Elton José Donato

G

eRente

e

dItoRIAlede

c

onsultoRIA Eliane Beltramini

c

ooRdenAdoR

e

dItoRIAl Cristiano Basaglia

e

dItoRA

Mayara Ramos Turra Sobrane

c

onselho

e

dItoRIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi, Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

c

omItê

t

écnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

c

olAboRAdoResdestA

e

dIção

Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz, Carina Deolinda da Silva Lopes, Elói Martins Senhoras, Gabriel Alves de Barros, Gina Copola, Igor Daltro Rodrigues, Juliano Heinen, Luciano Elias Reis,

(2)

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores. As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑ tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: pesquisa@sage.com.br (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço conselho.editorial@sage.com.br

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, n. 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑. v. 9, n. 102; 16 x 23 cm Mensal ISSN 2179‑1651 1. Direito administrativo. CDU 342.9 CDD 341.3 Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.

R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SP

www.iobfolhamatic.com.br

Telefones para Contatos

Cobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7247900

SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7247900

E-mail: sacsintese@sage.com

Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900 Demais localidades 0800.7283888

(3)

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da

Revista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema

“Desapropria-ção Indireta”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, define desapropriação como

procedi-mento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, median-te prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou inmedian-teresse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.

Na Desapropriação Indireta não houve a observância desse procedi-mento administrativo, equiparando-se muitas vezes ao esbulho, podendo ser obstada através da ação possessória.

Para compor o Assunto Especial contamos com dois artigos, são eles: “Desapropriação Indireta”, elaborado pelos Advogados, Especialistas em Direito Administrativo, Gabriel Alves de Barros, Igor Daltro Rodrigues e Rodrigo Oliveira Motta; e “Desapropriação e os Debates sobre a Interven-ção do Estado na Propriedade”, elaborado pelo Doutor e Membro do nos-so Comitê Técnico Elói Martins Senhoras e pela Profesnos-sora, Pós-Graduada, Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz. Além de um Acórdão na Íntegra do TJSP e do Ementário criteriosamente selecionado.

Na Parte Geral publicamos três artigos, destacando o artigo intitulado “Três Temas Atuais e Controvertidos: 1 Contratação de Advogado por Pre-feitura que Possui Procuradoria Jurídica É Ato de Improbidade? 2 Ação de Improbidade sem Provas Robustas É Lícita? 3 É Possível a Cassação de Man-dato Já Cumprido?”, elaborado pela Advogada, Pós-Graduada em Direito Administrativo, Gina Copola.

Ainda, na Parte Geral, publicamos oito Acórdãos na Íntegra (STJ, TRF 1ª R., TRF 2ª R., 3 do TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o Ementário com os valores agregados.

Por fim, na Seção Especial, contamos com um “Parecer” elaborado pelos Advogados Luciano Elias Reis e Raul Clei Coccaro Siqueira sobre a impossibilidade de uso do Pregão para a contratação de serviços advocatí-cios pelo Poder Público.

Tenham todos uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

(4)
(5)

Normas Editoriais para Envio de Artigos ...7

Assunto Especial

Desapropriação inDireta Doutrinas 1. Desapropriação Indireta Gabriel Alves de Barros, Igor Daltro Rodrigues e Rodrigo Oliveira Motta ...9

2. Desapropriação e os Debates sobre a Intervenção do Estado na Propriedade Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz ...21

JurispruDência 1. Acórdão na Íntegra (TJSP) ...28

2. Ementário ...32

Parte Geral

Doutrinas 1. Critérios de Seleção da Melhor Proposta no Regime Diferenciado de Contratações Juliano Heinen ...39

2. A Teoria da Ação Comunicativa Frente às Necessidades da Administração Pública e Seus Serviços Carina Deolinda da Silva Lopes ...58

3. Três Temas Atuais e Controvertidos: 1 Contratação de Advogado por Prefeitura que Possui Procuradoria Jurídica É Ato de Improbidade? 2 Ação de Improbidade sem Provas Robustas É Lícita? 3 É Possível a Cassação de Mandato Já Cumprido? Gina Copola...73

JurispruDência AcórdãosnA ÍntegrA 1. Superior Tribunal de Justiça ...81

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ...89

3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ...96

4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ...102

5. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ...120

(6)

ementáriode JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ...145

Seção Especial

parecer 1. Parecer Sobre a Impossibilidade de Uso do Pregão para a Contratação de Serviços Advocatícios Luciano Elias Reis e Raul Clei Coccaro Siqueira ...178

Clipping Jurídico ...193

Resenha Legislativa ...218

Bibliografia Complementar ...220

(7)

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-cados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade. 6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos

jurí-dicos da SÍNTESE.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões. 9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou

expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT. 15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com

comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos conselho.editorial@sage.com.br. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrowww.sintese.com/cadastro-deautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo

(8)
(9)

Desapropriação Indireta

Desapropriação Indireta

GABRIEL ALVES DE BARROS IGOR DALTRO RODRIGUES RODRIGO OLIVEIRA MOTTA

Advogados Especialistas em Direito Administrativo, Professores de cursos preparatórios para concursos públicos, Pós‑Graduandos em Direito Administrativo na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ).

RESUMO: É notório que a Constituição Federal assegurou direitos de natureza fundamental, bem como solidificou outros previstos nas Cartas Magnas anteriores. Um deles é o direito de propriedade. Inicialmente, na França, tínhamos um modelo diferente, em função do legalismo absoluto introduzido pelo Código Napoleônico, mas flexibilizado pelos modelos mais modernos. Assim, mostra‑se a pos‑ sibilidade de o Estado intervir na propriedade privada. Uma das formas possíveis é a desapropriação, que deve ocorrer de acordo com as formalidades expressas na Constituição e normatização infra‑ constitucional. Todavia, essa forma de restrição da propriedade, por vezes, ocorre como forma de esbulho, para alguns, ou como forma de esvaziamento econômico para outros. É a desapropriação indireta, objeto deste trabalho. Questões como o seu prazo prescricional, definição e natureza são abordadas, visando dar um direcionamento jurídico acerca deste instituto.

PALAVRAS‑CHAVE: Desapropriação indireta; intervenção do Estado na propriedade; esbulho; restri‑ ção administrativa total.

ABSTRACT: It is clear that the Federal Constitution ensured fundamental rights of nature, and solidi‑ fied others provided in the Letters Magnas earlier. One is the right to property. Initially, in France, had a different model, based on the absolute legalism introduced by the Napoleonic Code, but relaxed by more modern models. Thus, we show the possibility of the State intervening in private ownership. One possible way is to expropriation, which must occur in accordance with the procedures expressed in the Constitution and infra standardization. However, this form of restriction on the property someti‑ mes occurs as a form of dispossession, for some, or as a form of economic dissection for others. It is indirect expropriation, the object of this work. Questions like yours period of limitation, definition and nature are discussed, aiming to provide legal guidance about this institute.

KEYWORDS: Indirect expropriation; State intervention in the property; dispossession; total adminis‑ trative restriction.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Desapropriação; 2 Definições doutrinárias; 3 Ação de desapropriação in‑ direta; 4 Legitimidade ativa e passiva; 5 Foro processual; 6 Juros compensatórios e moratórios; 7 Prescrição da ação; Referências.

(10)

INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil assegura, entre os direitos ali insculpidos, o direito de propriedade, conforme reza o art. 5º, XXII. A referida garantia constitucional assegura àquele que a detém a pos-sibilidade de usar, gozar e dispor da coisa. O Código Civil, por sua vez, dispõe, em seu art. 1.228, que o possuidor da propriedade “tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Versa ainda a Carta Maior que a propriedade deve atender à sua função social, conforme previsão do art. 5º, XXIII.

Entretanto, o gozo da propriedade, historicamente, não ocorreu da maneira que hoje se verifica. A noção inicial de direito de propriedade de-riva do Direito romano1. Já nos tempos da Revolução Francesa,

observou--se o maior individualismo, que fortemente denotou a atuação baseada no Código Napoleônico, que pregava a legitimidade da limitação estatal. O conceito absoluto do direito de propriedade expresso na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, do qual se extraía a concepção de que o “seu exercício não estaria limitado senão na medida em que fi-casse assegurado aos demais indivíduos o exercício dos seus direitos”2, foi

gradativamente abandonado, instituindo-se um modelo que, após cristalina e concreta evolução, institui a função social da propriedade.

Hodiernamente, a necessidade de atendimento à função social está prevista constitucionalmente, com fulcro no art. 5º, XXIII. O dispositivo pode ser interpretado como a obrigação de compatibilidade da propriedade com as finalidades sociais definidas em lei, ou seja, de condicionar-se ao bem estar social. Leciona a ovacionada Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “autoriza não apenas a imposição de obrigações de não fazer, como também as de deixar fazer e, hoje, pela Constituição, a obrigação de fazer, expressa no art. 182, § 4º, consistente no adequado aproveitamento do solo urbano”3.

A necessidade de atendimento à função social foi fonte para a inclu-são, na Constituição de 1946, do instituto da desapropriação por interesse social, surgindo expressamente na Carta Magna posterior (1967). Temos, hoje, diversas formas de intervenção estatal na propriedade privada que não apenas a supracitada. Além da desapropriação, as limitações

adminis-1 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

(11)

trativas, ocupação temporária, servidão administrativa, tombamento e a re-quisição administrativa também representam restrições do Estado sobre a propriedade privada. Como o objeto do presente artigo é a desapropriação, o foco deste trabalho não estará nas demais formas de intervenção.

1 DESAPROPRIAÇÃO

Segundo José Afonso da Silva, desapropriação é “meio pelo qual o Poder Público determina a transferência compulsória da propriedade par-ticular, especialmente para o seu patrimônio ou de seus delegados, o que só pode verificar-se por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os ca-sos previstos nesta Constituição (art. 5º, XXIV), que são as desapropriações--sanção por não estar a propriedade urbana ou rural cumprindo sua função social, quando, então, a indenização se fará mediante título da dívida públi-ca ou da dívida agrária (arts. 182 e 184)”4. Observa-se, pelo conceito citado,

que trata-se de procedimento administrativo, visto que corresponde a uma sequência de atos ordenados visando uma finalidade pública, que possui al-guns pressupostos, correspondendo a uma forma de aquisição originária de aquisição, já que adentra ao patrimônio do Estado livre de quaisquer ônus de natureza real, já que não deriva de nenhum título precedente.

O proprietário do bem sofre a perda do bem, havendo justa indeniza-ção, salvo no caso em que se configura sancionatória.

Os pressupostos da desapropriação, conforme indica o art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, são a necessidade pública (quando trata-se da úni-ca possibilidade que tem a Administração Públiúni-ca para a resolução da ad-versidade administrativa), utilidade pública (quando é a melhor opção que a Administração Pública possui para que a finalidade pública seja atendida) e o interesse social (quando afigurar-se como a melhor forma de atender ao anseio social pelo qual o Estado deve primar e resguardar). As duas primei-ras representam, conforme leciona o Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “meios de atendimento a interesses gerais da sociedade”, enquanto a tercei-ra tem por objetivo “atender diretamente a interesses específicos de certos segmentos carentes da sociedade”5.

4 SILVA, José Afonso da. Op. cit.

5 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

(12)

2 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS

O instituto da desapropriação, seja em seu aspecto comum, seja em sua modalidade indireta, pode ser trabalhada em diversos temas dentro da disciplina do Direito Administrativo, variando de autor para autor. Muitas vezes, encontra-se no assunto das “limitações administrativas à proprieda-de”, ou, ainda, na “desapropriação” e possível, também, em “responsabili-dade civil do Estado”. É um instituto de criação jurisprudencial.

Iniciando a análise do tema na abordagem do Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Alexandre Santos de Aragão, encontramos a divisão da desapropriação indireta em desapropriação indireta-esbulho e

desapropria-ção indireta-restridesapropria-ção administrativa (ou desapropriadesapropria-ção regulatória)6.

A primeira consiste em mera invasão pelo Poder Público de proprie-dade particulares, podendo ser por culpa ou dolo, ou simples erro em de-marcação dos limites das terras. Alerta, ainda, que na maioria dos casos presentes na prática, constata-se um abuso autoritário por parte do admi-nistrador público, que simplesmente ignora os direitos privados. Relevante mencionar que esta modalidade será sempre ilícita.

Já a segunda, também conhecida como regulatory takings no direito comparado norte-americano, seria uma suposta limitação administrativa à propriedade que, por consequência de tal ato, retira o conteúdo econômico do bem (assunto já mencionado neste artigo). Visando melhor ilustração, um ótimo exemplo seria a vedação total a construções em determinada pro-priedade privada.

Ainda tratando da desapropriação regulatória, esta pode ser lícita ou ilícita. Será lícita quando o ato ou norma que veda tal construção (dando alusão ao exemplo supracitado) for constitucional, como um tombamento, exemplificando. Destarte, a indenização poderá ser discutida em juízo. Já no caso da ilícita, a indenização é indiscutível, sendo sempre cabível. Ocor-rerá, a contrario sensu, quando o ato ou norma for considerado inconstitu-cional. Trazendo para a prática, evidenciam-se tais hipóteses quando vio-lado um dos três elementos do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Outro autor que tem tratado melhor sobre o assunto, dando bastante ênfase no tema desapropriação, inclusive separando capítulo próprio para o mesmo, é José dos Santos Carvalho Filho. Ensina ele que a

desapropria-6 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

(13)

ção indireta “é o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia”7.

O entendimento majoritário sobre o fundamento constitucional para a indenização prévia não seria o art. 5º, inciso XXIV, da Constituição Fede-ral. Pela razão que estamos nos referindo à desapropriação indireta, que, geralmente, como vimos, é ilícita, tendo por principal fundamento o art. 37, § 6º, da Carta Magna que dispõe sobre a Responsabilidade Civil do Estado. Podemos verificar, ainda, em análise infraconstitucional, o art. 35 do De-creto-Lei nº 3.365/1941, que menciona que “os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

O doutrinador em comento, inclusive, faz breve crítica contra a no-menclatura “indireta”. Pois entende o mesmo, que, por ser um ato manu

militari, ou seja, o Estado utilizando de sua força coercitiva, seria uma

de-sapropriação muito mais direta que a própria dede-sapropriação regular que consta no art. 5º, inciso XXIV, da CRFB/1988.

Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a desapropriação indireta ocorre quando o Estado, privando o particular do contraditório e da ampla defesa, impede que o mesmo utilize os seus bens. Da mesma forma que o autor já mencionado, Alexandre Santos de Aragão, expõe entendi-mento que também se caracterizará como desapropriação indireta quando a Administração Pública não necessariamente se apossa diretamente do bem, mas naquelas hipóteses que impõe ao indivíduo certas limitações ou mes-mo servidões que impeça totalmente o exercício deste de direitos sobre sua propriedade. Isto é, inviabiliza que o particular explore economicamente seus bens8.

Ainda sobre a conceituação doutrinária, existem certos doutrinadores que caracterizam em seu conceito principal a desapropriação indireta como figura inconstitucional, sendo o caso do Marçal Justen Filho, que, em sua obra, demonstra que:

A desapropriação indireta consiste no apossamento fático pelo Poder Públi-co, sem autorização legal nem judicial, de bens privados. Trata-se, em última análise, de prática inconstitucional, cuja solução haveria de ser a restituição 7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo:

Atlas, 2012.

(14)

do bem ao particular, acompanhada da indenização por perdas e danos, e a

punição draconiana para os responsáveis pela ilicitude.9

Não poderíamos deixar de mencionar renomado autor no âmbito do Direito Administrativo, o Professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, que além de concordar com os posicionamentos anteriores, inclusive quanto às duas modalidades de desapropriação indireta, vem trazer uma hipótese peculiar que pode vir a ocorrer na prática: o caso de um apossamento admi-nistrativo de bem público federal por determinado Município.

Conclui, após exemplificar, que, segundo o entendimento majoritá-rio, “o Ente federado ‘menor’ não pode desapropriar bem do Ente federado ‘maior’”. Seria, portanto, um caso de apossamento administrativo ilícito de determinado bem que não existe, necessariamente, a desapropriação indi-reta10.

3 AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

De forma introdutória, é importante analisar a nomenclatura da refe-rida ação. Utilizamos a mesma em nosso subtítulo para facilitar a leitura e compreensão do assunto por parte do leitor. Todavia, esta expressão é, por muitas vezes, criticada por renomados autores. José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, menciona em sua obra que “há quem denomine a refe-rida demanda de ação de desapropriação indireta, mas essa denominação se nos afigura nitidamente imprópria. Na verdade, a desapropriação indireta é um fato administrativo e, como tal, constitui um dos elementos da causa de pedir na ação”11.

Em apertada síntese, o entendimento do referido autor seria no senti-do de propor uma simples ação indenizatória, tensenti-do como causa de pedir a desapropriação indireta e como pedido principal a indenização por parte da Administração Pública pelo prejuízo causado ao retirar a propriedade de forma ilícita.

4 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Inicialmente, devemos abordar o âmbito da legitimidade ativa da ação de desapropriação indireta, isto é, quem é que tem o direito de propor

9 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 10 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. São Paulo: Método, 2013. 11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit.

(15)

esta demanda. Encontra-se entendimentos peculiares do Superior Tribunal de Justiça que gera a obrigação de mencioná-la.

Em regra, quem é legítimo para propor a referida ação é o proprietário da propriedade alvo do esbulho ou restrição administrativa. Relevante res-saltar que sendo este proprietário casado, seu cônjuge deverá apresentar-se em juízo como preconiza os arts. 10 e 11 do CPC, sob pena de invalidação do processo.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em seu Informativo de Jurisprudência nº 5312, entende que:

POSSE – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – LEGITIMIDADE – O possuidor,

mesmo sem titularidade do domínio, tem legitimidade ad causam para postu-lar a indenização do seu patrimônio pelo apossamento administrativo ilícito. O processo amolda-se ao da desapropriação indireta de reparação patrimo-nial. Precedentes citados: no TFR: AC 93.493-PR, DJ 19.12.1984; no STF: RE 70.863-SP, DJ 29.09.1974; no STJ: REsp 29.066-SP, DJ 28.02.1994. (REsp 182.369-PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Julgado em 06.04.2000)

Portanto, temos que incluir neste rol de legitimados ativos o possuidor da propriedade, mesmo que esse não possua o chamado animus domini, sem sua titularidade do domínio.

O legitimado passivo, ou seja, a parte ré será sempre a pessoa de di-reito público responsável pelo esbulho ou restrição total administrativa do imóvel e incorporação a seu patrimônio.

5 FORO PROCESSUAL

Outro detalhe importante é quanto ao foro processual. A ação de desapropriação indireta deverá ser intentada no forum rei sitae, ou seja, no foro da situação da coisa, no qual a propriedade se encontra. Assim prevê o art. 95 do CPC. Isto ocorre pois a ação é considerada real e não pessoal. Caso considerada neste último caso, como regra, o foro processual deveria ser o domicílio do réu.

6 JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS

Não se pode olvidar de mencionar os juros compensatórios e morató-rios nesta ação em comento do referido artigo científico. Assunto existente tanto quando tratamos da ação de desapropriação comum como na

(16)

reta. Todavia, o tratamento realizado em cada uma delas é distinto, como veremos.

Os juros moratórios são aqueles devidos no atraso do pagamento da indenização ao ex-proprietário, ou seja, na mora e na falta de tempestivi-dade, tendo como base de cálculo o valor da indenização estipulado em sentença condenatória.

Seu tratamento foi alvo de algumas modificações com a Medida Pro-visória nº 2.183-56/2001, como, por exemplo, sobre o percentual, consi-derando em até 6% ao ano. Esta alteração foi analisada pelo Supremo Tri-bunal Federal e publicada em seu Informativo nº 240, em que suprimiu a expressão “até 6% ao ano”, entendendo que estaria violando o postulado da prévia e justa indenização13.

A segunda alteração da legislação mencionada é sobre a contagem inicial dos juros moratórios. Esta terá início no dia 1º de Janeiro do ano se-guinte em que o pagamento deveria ter sido efetuado pelo Poder Público.

Já os juros compensatórios são devidos tendo em vista a ocupação pela Administração Pública do bem particular sem prévia indenização e não pelo atraso especificamente.

O percentual a ser calculado em cima da base de cálculo, inicial-mente, era o de 12%, como podemos evidenciar na Súmula nº 618 do STF. Todavia, da mesma forma, a medida provisória supramencionada também alterou para “até 6% ao ano” este percentual. Ato contínuo, já esclarecemos que esta expressão foi suprimida por decisão do STF em análise anterior, o que nos faz concluir que o percentual inicial retorna a vigorar. Inclusive, o STJ, pacificando o entendimento, editou a Súmula nº 408, confirmando tal posicionamento.

7 PRESCRIÇÃO DA AÇÃO

Mister se faz uma remissão à natureza jurídica da ação a ser proposta por parte do particular prejudicado, o desapropriado.

Preconizada em nosso ordenamento jurídico pátrio, as ações pessoais são verificadas em casos de proposituras cujo objeto pedido é o condena-tório e de natureza de reparação de danos. Data máxima venia, tal preceito resta, via de regra, superado no que tange a situação em tela, haja vista

13 Disponível em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo240.htm>. Acesso em: 16 maio 2014.

(17)

que as particularidades específicas do litígio suscitado em juízo no caso de uma desapropriação indireta, no qual seu pedido principal é o indenizatório fundado na perda da propriedade, a melhor doutrina e jurisprudência são unânimes, trata-se de uma ação fundada em direitos reais, dela emanando todas as peculiaridades próprias desse tipo especial de ação.

Classicamente, predominou o entendimento da chamada prescrição vintenária, isto é, ocorreria a prescrição somente após transcorrido o prazo de 20 anos. Este interregno restava transcrito no art. 550 do antigo Código Civil de 1916 como regra jurídica para a aquisição do domínio por usuca-pião. Tal posicionamento restou, inclusive, consagrado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula nº 119, que preconiza: “A ação de desa-propriação indireta prescreve em vinte anos”14.

Com a edição do Decreto-Lei nº 3.365/1941, que dispõe sobre de-sapropriações por utilidade pública, o tópico foi disciplinado de forma es-pecífica. Entretanto, a sua modalidade indireta somente foi contemplada com alterações posteriores, mais especificamente as Medidas Provisórias nºs 2.027-40, de 2000, e 2.183-56, de 2001, que introduziu e alterou, res-pectivamente, o parágrafo único do art. 10 da referida norma jurídica.

Com a sua redação inicial, o dispositivo supramencionado trouxe à baila a já conhecida prescrição quinquenal (5 anos) aplicável à Fazenda Pública, inclusive preconizada pelo Decreto nº 20.910/1932 e Decreto-Lei nº 4.597/1942 para os casos de ações tutelares de direitos pessoais de ter-ceiros, como é o caso da indenizatória. Como consequência, a mens legis teve como pretensão a caracterização da ação de desapropriação indireta como de natureza pessoal, afastando o atributo de uma propositura de or-dem real consagrada jurisprudencialmente e pela doutrina.

Em que pese a sustentação legiferante de que era razoável à ofensa ao direito de propriedade pelo estabelecimento do aludido prazo, o STF suspendeu, liminarmente, a produção dos efeitos jurídicos do dispositivo em tela, retomando a concepção prévia abalizada no instituto do usucapião de bens imóveis. A decisão da Suprema Corte tomou como base jurídica a ofensa direta à garantia constitucional de justa e prévia indenização em dinheiro preconizada pelo art. 5º, XXIV, da CRFB/198815.

14 Súmula nº 119 do STJ (cf. ainda TRF 4ª R., ApCív 89.04.18678-1, Rel. Juiz Teori Zavascji, Publ. em 23.08.1990).

15 ADIn 2.260-DF, Rel. Min. Moreira Alves, em 14.02.2001 (Vide Informativo STF nº 217, fev. 2001). No mes-mo sentido: STJ, 1.214.320/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 05.05.2011; REsp 977.666/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.06.2011.

(18)

Em seguida, o referido parágrafo sofreu alteração passando a vigorar com o seguinte texto: “Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise à indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”. A contrario sensu, fixou o STF que restaram excluídas desta regra tanto a desapropriação indireta como o apossamento administrativo, uma vez que difere-se o termo restrição de supressão, sendo estas formas de retirada total da propriedade16. Destarte, estão abarcados por este

dispo-sitivo modificado os institutos das requisições e servidões administrativas, das ocupações temporárias e outros do gênero; ou seja, é aplicado o prazo prescrição quinquenal.

Insta salientar algumas críticas suscitadas pela doutrina em relação aos posicionamentos adotados anteriormente: 1) a justa e prévia indeni-zação em dinheiro se perfaz pressuposto da desapropriação comum, por conseguinte não é requisito da desapropriação indireta, razão pela qual o afastamento do dispositivo em questão sob a alegação de inconstitucionali-dade seria atécnico; 2) se a jurisprudência reconhece que a única discussão cabível após a desapropriação indireta é o valor indenizatório, deveria ser acatada a ação proposta como de natureza jurídica que visa à tutela de um direito pessoal, e não real; 3) a fixação do prazo quinquenal, embora passí-vel de críticas, é fundado no princípio da segurança jurídica, sendo exercí-cio legítimo do poder de legislar, razão pela qual não deveria ser decretada a sua inconstitucionalidade17.

Ante todo este histórico, podemos concluir que, tendo como pilares basilares a decisão de nosso órgão máximo do Poder Judiciário e seus efei-tos, prevalece em nosso ordenamento jurídico a aplicação do prazo prescri-cional preconizado para a aquisição de propriedade por usucapião de bens imóveis.

Tal conclusão induz uma nova problemática jurisprudencial e dou-trinária: aplica-se o antigo prazo vintenário sumulado pelo STJ ou um novo prazo quinzenal preconizado pelo novo Código Civil de 2002 em seu art. 1.238?

Em que pese o posicionamento de que o prazo vintenário encontra seu devido fundamento na súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça e Jurisprudência18, vem prevalecendo corrente doutrinária diversa.

Funda-16 Isto posto, foi julgado pelo STF prejudicada a referida ADin 2.260 pela superveniente perda do objeto do julgado (Julgado em 26.05.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit.

18 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7. ed. rev., ampl., ref., e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. No mesmo sentido: NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de direito administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro:

(19)

mentada de forma cronológica, afasta-se a aplicação da Súmula nº 119 do STJ em virtude de que ao momento de sua edição (08.11.1994) vigorava o antigo Código Civil, que, por sua vez, fixava um prazo de 20 anos para as ações de aquisição de domínio por usucapião. Ante a edição de um novo diploma civilista, atualmente vigente, o tema recebe diferente tratamento di-verso estabelecendo em seu art. 1.238 um prazo prescricional de 15 anos19.

Não obstante, de forma oportuna e perspicaz, uma doutrina moderna dispensa tratamento diferenciado à prescrição aplicada ao caso de desapro-priação indireta com a ausência do esbulho possessório. Sem a perda da propriedade, resta ao particular prejudicado pleitear uma ação indenizató-ria em razão do total esvaziamento do conteúdo econômico de seu bem, situação em que a natureza da ação indenizatória seria pessoal, e não real, afastando a aplicação do prazo de usucapião supracitado e aplicando-se, portanto, o prazo quinquenal de demandas em face da Fazenda Pública previsto no Decreto nº 20.910/1932.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7. ed. rev., ampl., ref., e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

NASCIMENTO, Elyesley Silva do. Curso de direito administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

Impetus, 2013. E ainda: REsp 665.791/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ 02.03.2006. De igual teor: REsp 193.251/SP, Rel. Min. João Otávio de NORONHA, DJ 20.03.2006. No mesmo sentido, a Súmula nº 119 do STJ.

19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. No mesmo sentido: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit.

(20)

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. São Paulo: Método, 2013.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

(21)

Desapropriação Indireta

Desapropriação e os Debates sobre a Intervenção do Estado na

Propriedade

ELÓI MARTINS SENHORAS

Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑Doutor em Ciências Jurídicas.

ARIANE RAQUEL ALMEIDA DE SOUZA CRUZ

Auxiliar de Pesquisa, Bacharel em Direito e Especialista Pós‑Graduada Lato Sensu em Direito Eleitoral.

Os diferentes padrões de intervenção estatal na propriedade têm se manifestado como uma força profunda de longa duração que desde os tem-pos mais remotos dos povos tradicionais até os dias atuais dos Estados Na-cionais modernos vem sendo cristalizada pela instrumentalização de atos administrativos recorrentemente reconhecidos pela jurisprudência.

De um lado, um padrão de intervenção restritiva do Estado na pro-priedade tem se manifestado pelo uso dos institutos do tombamento, requi-sição, ocupação temporária, limitações administrativas ou ainda da servi-dão administrativa, os quais se caracterizam pela intervenção do Estado na propriedade privada com uma repercussão na restrição parcial dos direitos de propriedade e posse.

De outro lado, um padrão de intervenção supressiva da propriedade privada pelo Estado tem se manifestado pelo controverso instituto da de-sapropriação, no qual a retirada de um bem da esfera patrimonial privada acontece de maneira unilateral e coercitiva à revelia de vontade do proprie-tário, com o intuito de atender ao interesse público primário ou secundário.

Neste padrão supressivo de intervenção estatal na propriedade, a desapropriação é um instituto jurídico em que a Administração Pública transforma uma propriedade privada em propriedade pública de maneira unilateral e compulsória, caracterizado como instrumento de intervenção estatal no qual há alteração dos direitos de propriedade e posse, passando do domínio privado para o domínio público.

É passível de desapropriação tudo aquilo que não tiver previsão legal contrária, enquadrando-se todos os bens considerados patrimônio como

(22)

ati-vos reais, atiati-vos financeiros e direitos de propriedade materiais e imateriais, sejam eles bens privados ou públicos, desde que obedecida uma hierarquia vertical, de cima para baixo, do ente federativo mais elevado (União) para os entes subnacionais (Estados e Municípios).

Conforme Zerbes (2007), por sua vez, não são passíveis de desapro-priação, os direitos personalíssimos (o direito à honra, à liberdade, à cidada-nia, à vida, à imagem, à alimentação e o direito de autor), a moeda corrente do próprio país (dinheiro em espécie), as pessoas jurídicas (concessionárias de serviços públicos, fundações e empresas), ou, tampouco, os bens fede-rais (devido à hierarquia vertical do ator desapropriador).

A desapropriação pode ser apreendida por diferentes sistemas classi-ficatórios, por meio tanto de marcos constitucionais divididos em três ca-tegorias que são relacionadas à origem da desapropriação (interesse social, necessidade e utilidade pública) quanto de marcos doutrinários e jurispru-denciais, que levam em consideração duas categorias de previsão legal da desapropriação (direta e indireta).

No primeiro plano classificatório, o art. 5º da Constituição Federal de 1988 prevê que o instituto da desapropriação busca materializar o bem comum e a supremacia interesse público em episódios determinados e devi-damente justificados, motivo pelo qual tem que ser fundamentada por uma

necessidade, interesse público ou interesse social, a fim de não incorrer na

quebra aleatória do direito fundamental à propriedade.

Conforme Mello (2003), ao ser fundamentado por declaração de ne-cessidade, utilidade pública ou interesse social, o instituto da desapropria-ção se configura como gênero que pode ser apreendido em suas espécies pela desapropriação confiscatória (quando há expropriação de terra utili-zada para o cultivo de plantas psicotrópicas e não autoriutili-zadas) e

desapriação sancionatória (quando descumprimento da função social da

pro-priedade motiva desapropriação com fins de política urbana ou com fins de reforma agrária).

Q

uadro

1 – M

odalidadesdedesapropriaçãoprevistasconstitucionalMente

Desapropriação por interesse social

Apresenta uma natureza punitiva ao proprietário que descumprir a função social de seu imóvel. Exemplos: desapropriações destina-das para fins de reforma agrária, ou, para fins de política urbana. Desapropriação por

necessi-dade

Apresenta uma natureza emergencial e indispensável que se mani-festa pela urgência da Administração Pública de se utilizar urgen-temente de uma propriedade privada. Exemplos: desapropriações por riscos ambientais ex ante e ex post.

(23)

Desapropriação por utilidade pública

Apresenta uma natureza oportuna e de conveniência pública na transferência da propriedade do setor público para o privado, sem apresentar caráter punitivo, emergencial ou indispensável. Exem-plos: desapropriações para obras de infraestrutura.

Fonte: Elaboração própria. Baseada em BRASIL (1988).

Além dos fundamentos genéricos previstos constitucionalmente para a desapropriação, são observados, na legislação infraconstitucional, vários diplomas que abordam diferentes espécies de desapropriação de maneira específica e fragmentada segundo os temas de regulação.

Entre os principais marcos legais estão o Decreto-Lei nº 3.365/1941 (desapropriação por interesse público); a Lei nº 4.132/1962 (desapropriação por interesse social); Decreto-Lei nº 1.075/1970 (desapropriação em prédios residenciais urbanos); Lei nº 8.257/1991 (desapropriação confiscatória); e, finalmente, a Lei nº 8.629/1993 e a Lei Complementar nº 76/1993 (desapro-priação para fins de reforma agrária).

No segundo plano classificatório, a doutrina e a jurisprudência têm tradicionalmente classificado a desapropriação nas categorias direta e indi-reta, levando-se em consideração tanto a observação das normas jurídicas positivadas da Constituição Federal e dos dispositivos infraconstitucionais (desapropriação direta) quanto o uso predominante de princípios jurídicos (desapropriação indireta).

Por um lado, a desapropriação direta tem sido interpretada como um procedimento administrativo no qual o Poder Público impõe a uma parte a perda de seus direitos de propriedade e posse mediante os atos previstos constitucionalmente: a) de declaração prévia de necessidade, utilidade pú-blica ou interesse social; b) de justa indenização; bem como c) transferência de vínculo tributário da propriedade do ex-proprietário para o Poder Público.

O ato administrativo da desapropriação direta, ao fundamentar sua legitimidade em declaração de necessidade, utilidade pública ou interesse social, deve repercutir positivamente ao proprietário originário em retirada da responsabilidade de pagamento tributário e em indenização que deverá ser prévia, justa e em dinheiro, contados juros moratórios.

Q

uadro

2 – B

enefíciosdadesapropriaçãoaoproprietáriooriginal

Indenização

A previsão de verba indenizatória deve corresponder ao prejuízo ou dano que a perda da propriedade e posse de imóvel ensejou ao proprietário com base em um valor real e atualizado da propriedade, ainda que esta tenha sofrido valorização em decorrência de obra pública, caracterizando-se a indenização como justa por ter a finalidade de recompor o patrimônio do particular, sem incorrer em enriquecimento injustificado.

(24)

Tributação

A desapropriação de propriedade retira a responsabilidade de pagamento tributário de impostos do proprietário original, já que o evento configurador da desapropriação conduz à cessação do vínculo tributário entre o ex-pro-prietário e o Poder Público, o que repercute na transferência de responsabi-lidade do primeiro ator ao segundo quanto ao pagamento de contribuições de melhorias ou de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).

Fonte: Elaboração própria. Baseada em BRASIL (1941; 1995; 2006; 2009).

Por outro lado, a desapropriação indireta, também conhecida, no ex-terior, como “inversa”, “irregular” ou “de fato”, tem sido compreendida pela doutrina e jurisprudência nacional como um procedimento administrativo genérico que se materializa difuncionalmente, sem que o Poder Público ex-propriante tenha observado as normas jurídicas positivadas da Constituição Federal e dos dispositivos infraconstitucionais (Duarte, 2009; Florentino, 2013).

Conforme doutrina majoritária, a dimensão fática dos atos adminis-trativos de desapropriação indireta ao não ser amparada pela dimensão normativa dos marcos constitucionais e infraconstitucionais passa a ter sua fundamentação de exegese legal exclusivamente derivada da dimensão axiológica do princípio da supremacia do interesse público, pois, havendo conflito entre o interesse público e o interesse privado, há que se atender ao primeiro, mesmo que indiretamente (Carvalho Filho, 2009; Di Pietro, 2005; Meirelles, 1999; Mello, 2003).

Não há lei regulamentando a matéria, nem mesmo para definir-lhe os requi-sitos essenciais. Tudo cai, assim, no terreno do arbítrio. A combinação dos incisos XXII e XXIV do art. 5º da Constituição Federal evidencia que só a lei pode dispor sobre qualquer forma de desapropriação, sob pena de ofensa à garantia constitucional da propriedade. Se não há lei regulamentando, a cha-mada “desapropriação indireta” constitui extravagância, ainda que placitada pelos mais altos Tribunais do País. (Zerbes, 2007)

Antes de ser um conceito doutrinário, a desapropriação indireta tem se manifestado como uma crescente tendência disfuncional de uma realida-de processual brasileira, cristalizada pela jurisprudência do Porealida-der Judiciário após uma histórica tendência dos Poderes Executivo e Legislativo na desa-propriação por meio de atos sem declaração de interesse na propriedade ou pagamento prévio e justo de indenização.

A apropriação indireta de propriedades privadas tem sido acionada amplamente para garantir a supremacia do interesse público como instituto jurídico para uma pluralidade de ações temáticas da Administração Pública, a título exemplificativo, nos casos ambientais, quando há proibição ao

(25)

pro-prietário para plantar ou construir em seu imóvel ou, em casos infraestrutu-rais, para a construção de estradas ou linhões de energia.

Observa-se que os exemplos de desapropriação indireta têm tradicio-nalmente sido relacionados a situações de externalidade presente ou po-tencial em que Administração Pública faz um padrão de intervenção con-siderado indireto na propriedade privada a fim de promover determinados bens públicos ou reduzir e evitar maus públicos, o que repercute em efeitos de perda dos direitos de posse, bem como restrição discricionária ao pleno direito de propriedade.

A razão da utilização deste ato administrativo pelo Poder Público acontece pois a desapropriação indireta mantém muitas vezes o direito de propriedade de juri ao proprietário, embora, de fato, este direito seja par-cialmente permeado pelo apossamento de bem particular pelo Poder Públi-co em um Públi-contexto de fato administrativo que se materializa por inexistirem requisitos prévios de declaração ou pagamento de indenização.

Conforme Rangel (2013), embora a doutrina e jurisprudência identifi-quem a esta modalidade de desapropriação como desapropriação indireta, irregular ou inversa, por não haver relação direta com os principais marcos normativos, empiricamente, ela se manifesta como ato administrativo com maior grau de coerção direta em comparação à desapropriação regular, haja vista que o Poder Público atua segundo uma lógica de supremacia do interesse público ao direito de propriedade.

Baseada na supremacia do interesse público (primário ou secundário), a desapropriação indireta pressupõe conduta positiva do Estado no apossa-mento administrativo de propriedade privada, caracterizando-se como ato de esbulho possessório que mantém o direito de propriedade, embora res-trinja indiretamente o exercício da posse pelo proprietário original, o que repercute na intenção de não pagamento de indenização por parte do Poder Público.

Como o uso do instituto da desapropriação indireta não tem previsão explícita na Constituição Federal ou nos diplomas infraconstitucionais, sua manifestação como fato administrativo é derivado de uma leitura legal im-plícita de que inexiste prévia indenização ou declaração prévia de interesse pelo Poder Público para fatos futuros, razão pela qual sua utilização não deve ser aleatória, mas antes deve obedecer a determinados critérios fáticos e legais para ter legalidade.

Conforme jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal de Jus-tiça (STJ), a desapropriação indireta traz uma ação limitada do Poder

(26)

Pú-blico para se apropriar de determinado bem, pressupondo sua existência exclusivamente caso obedeça a um dos seguintes critérios fáticos:

(I) O Estado tome posse do imóvel declarado de utilidade pública, independentemente do processo de desapropriação,

(II) Seja dada ao respectivo bem a utilidade pública indicada pelo Poder Público,

(III) Seja irreversível a situação fática resultante do apossamento do bem e sua afetação. (Brasil, 2009)

Com base na análise destes três critérios de uso da desapropriação indireta, definidos pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em 2009, se observa que o fundamento jurídico para a desapro-priação indireta deve residir pelo menos no dispositivo da desaprodesapro-priação

por utilidade pública, previsto no art. 35 do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de

junho de 1941 (Brasil, 1941).

Diferentemente à doutrina majoritária que nega legalidade constitu-cional ou infraconstituconstitu-cional à desapropriação indireta, esta tem sido re-conhecida devidamente amparada por atender aos critérios do dispositivo infraconstitucional do Decreto-Lei nº 3.365/1941, já que, mesmo em casos em que a desapropriação se caracterizar como irregular, não há devolução do bem ao proprietário expropriado, o qual deve resignar-se com mera in-denização compensatória.

Destarte, o uso do dispositivo da desapropriação por utilidade públi-ca repercute integralmente na desapropriação indireta como um fato con-sumado de incorporação do bem privado, ao patrimônio público, e, por conseguinte, com duas repercussões que são, respectivamente, a nulidade de qualquer pretensão do proprietário para retorno do bem ao seu patrimô-nio, e, em caso de ação julgada precedente, declaração de perdas e danos patrimoniais ao proprietário original.

Conclui-se que, no Brasil, o uso da desapropriação indireta advém do reconhecimento processual sobre a validade dos dispositivos do Decreto--Lei nº 3.365/1941 até os dias atuais, como um resquício disfuncional e diacrônico em relação ao moderno quadro normativo constitucional e infra-constitucional de garantia do direito de propriedade, que persiste por força jurisprudencial delineando uma turva área axiológica na Constituição entre os princípios de garantia dos direitos individuais de propriedade e de garan-tia dos direitos coletivos na supremacia do interesse público.

(27)

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Planalto, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 12 maio 2014.

______. Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Brasília: Planalto, 1941. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 29 abr. 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 18.946/SP, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relator Ministro Hélio Mosimann, Publicado no Diário da Justiça em: 13.03.1995. Brasília: STJ, 1995. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 7 maio 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 770.559/RJ, Órgão Julgador: 1ª Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Publicado no Diário da Justiça em 25.09.2006. Brasília: STJ, 2006. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 5 maio 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça, Acórdão proferido em Recurso Especial nº 191.656/SP, Órgão Julgador: 2ª Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Publicado no Diário da Justiça em 27.02.2009. Brasília: STJ, 2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 23 abr. 2014.

CARVALHO FILHO, J. A. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2005.

DUARTE, F. C. D. Ação de indenização por desapropriação indireta. Curitiba: Juruá, 2009.

FLORENTINO, G. F. Análise constitucional da desapropriação indireta. Revista

Conteúdo Jurídico, a. V, jan. 2013.

MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999. MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. RANGEL, T. L. V. O instituto da desapropriação indireta em estudo: comentários acerca do tema. Revista Âmbito Jurídico, a. XVI, n. 112, maio 2013.

ZERBES, M. I. Desapropriação e aspectos gerais da intervenção do Estado na propriedade privada. Revista Jus Navigandi, a. XII, n. 1294, jan. 2007. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em: 20 maio 2014.

(28)

Desapropriação Indireta

6483

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

3ª Câmara de Direito Público Registro: 2012.0000143258 Voto nº 24858

Apelação Cível nº 0012400‑92.2005.8.26.0318 Comarca: Leme

Recorrente: Juízo de ofício Apte.: Prefeitura Municipal de Leme Apdo.: Adão Carlos Bertoncin

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA

Pretensão do autor a ser indenizado. Área que se consistia de trilha de pedestres e que foi sendo naturalmente alargada e há 4 anos as-faltada pela Municipalidade. Ré que alega em sua defesa usucapião, pois há mais de 15 (quinze) anos tal passagem é utilizada. Impossi-bilidade. Não comprovação por parte da ré de posse mansa, pacífica e ininterrupta. Ausência de prova de posse e destinação ao uso do povo Asfalto que somente foi colocado há 4 anos. Sentença mantida. Recurso improvido.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação/Reexame Ne-cessário nº 0012400-92.2005.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que são apelantes Prefeitura Municipal de Leme e Juízo Ex-Offício sendo apelado Adão Carlos Bertoncin.

Acordam, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Amorim Cantuária (Presidente) e Marrey Uint.

(29)

São Paulo, 3 de abril de 2012. Antonio Carlos Malheiros Relator

Assinatura Eletrônica

Trata-se de reexame necessário e apelação (fls. 157/161) em face de decisão (fls. 144/154), proferida em ação de rito ordinário, objetivando o autor indenização pelo apossamento administrativo de área de sua proprie-dade, julgando-a procedente.

O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 163). Resposta a fls. 165/168. Sem preparo.

É o relatório.

Cuida-se de ação de desapropriação indireta, promovida em face do Município de Leme. Alega o autor que é proprietário do imóvel situado na cidade, objeto da matrícula 33.107, Livro 2 do Registro Geral do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca, descrito na petição inicial. Que há aproximadamente 4 (quatro) anos a ré tomou para si uma parte do imóvel e procedeu ao asfaltamento, abrindo uma rua. Diz que o referido imóvel encontra-se entre as ruas Adão Leme e Mario A. T. de Freitas e que os tran-seuntes acabaram por abrir um caminho, o que resultou no ato expropriató-rio da ré. Alega que requereu indenização em sede administrativa, mas seu pedido foi negado sob a alegação de que a área era de domínio público. Que a área foi avaliada em R$ 45.260,00 (quarenta e cinco mil duzentos e sessenta reais). Pugna pelo pagamento da indenização pleiteada, acrescida dos consectários legais.

A r. decisão julgou a ação procedente para condenar o Município de Leme ao pagamento da indenização no importe de R$ 45.260,00 (quarenta e cinco mil duzentos e sessenta reais), a título de indenização pela perda de área equivalente a 754,34 metros quadrados do imóvel, devendo a impor-tância ser corrigida de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça, mais juros compensatórios de 12% ao ano, contados a partir da data da ocupação, ou seja, 29.12.2001 e juros moratórios desde a citação.

Apela a autora pleiteando a reforma da decisão.

Alega a ré que a área sempre foi uma passagem, que se constituía de uma trilha utilizada por pedestres, que depois foi transformada em caminho há mais de 15 (quinze) anos, por onde passavam até carros e que aproxima-damente há 4 (quatro) anos foi asfaltada pela ré.

(30)

Invoca, pois usucapião, pois possui a posse mansa, pacífica e ininter-rupta da área com ânimo de dono, e o lapso de tempo exigido pelo antigo Código Civil.

No entanto, o recurso não merece provimento, pois apesar da ré com-provar o lapso temporal, informando as testemunhas que se utilizam da passagem há mais de 30 anos, não conseguiu comprovar a ré o animus

domini, ou seja, não comprovou a ré que tem a posse da área pelo tempo

necessário, destinando-a ao uso do povo.

Isto porque a autora não promoveu quaisquer obras ou melhoramen-tos que demonstrassem essa intenção. O que se verifica é que se formou ao longo dos anos uma passagem, que inicialmente se constituía uma trilha por onde as pessoas passavam, e mais tarde essas mesmas pessoas, como se tratava de um brejo começaram a jogar tijolos para permitir a passagem de veículos. Apenas há 4 (quatro) anos a ré resolveu asfaltar a passagem, transformando-a em rua.

Como bem salientado pela r. decisão: O fato do autor nunca ter im-pedido a passagem das pessoas se constitui ato de mera tolerância, que não induz a posse por parte da ré, a teor do art. 1.208 do Código Civil. A tole-rância fica evidenciada quando o autor, ao verificar que a ré asfaltara a rua tomou as providencias para ser indenizado.

Assim não se reconhece a prescrição aquisitiva invocada pela ré como óbice à pretensão do autor à indenização por desapropriação indireta.

Quanto ao valor da indenização fixada em R$ 45.260,00 (quarenta e cinco mil duzentos e sessenta reais), também não há reparos a serem feitos, pois o perito judicial concluiu que o metro quadrado da área valia R$ 70,00 (setenta reais), o que autorizava indenização no valor de R$ 52.803,00 (cin-quenta e dois mil oitocentos e três reais). No entanto, o pedido fora pelo valor de R$ 45.260,00 (quarenta e cinco mil duzentos e sessenta reais), pois o autor formulou pedido certo este valor, sendo vedado ao juiz decidir além do que foi pedido.

Não se pode considerar o valor dado ao imóvel pelo assistente técni-co da Municipalidade que estimou o valor da indenização em R$ 1.718,00 (hum mil, setecentos e dezoito reais), conforme fls. 82/88, como o correto para a valoração da área. Tal valor levou em consideração a valorização da área remanescente pela melhoria promovida pelo asfalto colocado na passagem.

(31)

“Ainda que se considerasse que a obra trouxe valorização para a região, é certo que a valorização do remanescente se liga ao instituto da contribuição de melhoria, não se permitindo compensar essa valorização com a indeniza-ção devida ao autor expropriado, pois não é justo que somente ele suporte os ônus necessários à valorização, havendo outros beneficiários, como no caso. (RTJ, 23:508, 41:57, 64:551, 69:222; RT, 223:185, 306:244, 307:275, 341:194, 425:234)”

Assim a ação é procedente, devendo ser mantida a r. decisão por seus doutos e jurídicos fundamentos.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso. Antonio Carlos Malheiros

(32)

Desapropriação Indireta

6484 – Desapropriação indireta – anel viário – construção – ocupação – comprovação – direito real limitado – direito de posse – indenização devida

“Administrativo e processual civil. Desapropriação indireta. Construção de anel viário. Ocu-pação comprovada por perícia técnica. Juros moratórios. Prescrição vintenária. Honorá-rios advocatícios. 1. Na ação de desapropriação indireta, a prescrição é vintenária (Súmula nº 119/STJ). Na hipótese dos autos, como não decorreu o lapso temporal de vinte anos entre o ato expropriatório (Portaria/DNER nº 683 – DOU de 21.08.1998) e a propositura da ação (27.02.2009), não há falar-se em prescrição. 2. Tem direito à indenização não só o titular do domínio do bem expropriado, mas também o que tenha sobre ele direito real limitado, bem como direito de posse. A documentação constante dos autos comprova quem detém título le-gal de aquisição do imóvel, que foi ocupado por obra pública (construção do Anel Rodoviário da Rodovia BR 116/BA), do que resulta induvidoso o dever de indenizar o autor pelos prejuí-zos causados com a perda e/ou deterioração do bem. 3. São devidos os juros compensatórios na desapropriação indireta, contados da ocupação (Súmula nº 114/STJ). Os juros moratórios, à taxa de 6% (seis por cento) ao ano, operam a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, tal como disposto no art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1941. 4. Na desapropriação indireta, a fixação de honorários advocatí-cios deve observar o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC combinado com o art. 27, § 1º, do DL 3.365/1941. Tendo a sentença fixado a verba em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nada há a reparar no ponto. 5. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – AC 2009.33.07.000376-2/BA – Rel. Des. Fed. Olindo Herculano de Menezes – DJe 28.04.2014) 6485 – Desapropriação indireta – apossamento administrativo – obra realizada pela Dersa

– Estado e empresa concessionária – responsabilidade solidária

“Agravo de instrumento. Ação de desapropriação indireta por apossamento administrativo. Obra realizada pela Dersa. Legitimidade da Fazenda do Estado de São Paulo para figurar no polo passivo da ação. Admissibilidade. Responsabilidade solidária do Estado com a empresa concessionária executora da obra. A ação de desapropriação indireta por apossamento ad-ministrativo ostenta pedido explícito de indenização, assim como a consequência, que é a inversão dominial, visto que, com o pagamento da indenização, o imóvel objeto da lide passa para o domínio do expropriante, no caso o Estado de São Paulo. Cláusula de responsabilidade firmada entre o Estado e sociedade de economia mista executora da obra que configura res inter alios. Decisão mantida. Recurso não provido.” (TJSP – AI 2046190-36.2013.8.26.0000 – 13ª CDPúb. – Rel. Djalma Lofrano Filho – DJe 05.03.2014)

6486 – Desapropriação indireta – duplicação de rodovia – prescrição vintenária – inocor­ rência

“Administrativo e processual civil. Desapropriação indireta. Duplicação de rodovia. Inocor-rência da prescrição vintenária. Valor da terra nua. Juros compensatórios. Juros moratórios. 1. Não sendo possível, da parte da autora, uma pessoa leiga, saber, até mesmo pela lingua-gem técnica da Portaria nº 026/DES, de 05.03.1979 (meras referências a estacas numeradas à margem da rodovia), que declarou vários imóveis de utilidade pública, para fins rodoviários, que os seus lotes estavam incluídos no objeto do ato administrativo, revela-se razoável, dentro

(33)

das circunstâncias do caso, considerar como termo inicial da prescrição a data da conclusão da obra pública, em outubro/1982, sendo a ação de indenização por desapropriação indireta ajuizada em tempo hábil (03.06.2002), dentro do prazo de vinte anos (Súmula nº 119 do STJ). 2. Deve prevalecer, como expressão da justa indenização (art. 184 da CF), o laudo judi-cial, elaborado com adequada metodologia, sob os auspícios do contraditório. Ajuizada em 03.06.2002, e datando o apossamento de outubro/1982, os juros compensatórios operam em 12%/ano de outubro/2002 a 11.06.1997 (vigência da MP 1.577/1997) e, daí em diante, em 6%/ano, até 13.09.2001 (publicação da decisão da ADIn 2.332/DF, quando retomam a taxa de 12% ao ano (Súmula nº 618 do STF). 3. Os juros moratórios, à taxa de 6% ao ano, operam a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser efetuado, tal como disposto no art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Os honorários ad-vocatícios, de 10% da indenização, esta em valor pouco expressivo, estão em taxa razoável. 4. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas.” (TRF 1ª R. – AC 2002.38.00.017879-9/MG – Rel. Des. Fed. Olindo Herculano de Menezes – DJe 07.03.2014)

Transcrição Editorial SÍNTESE

Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

“119 – A ação da desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”

6487 – Desapropriação indireta – efetivo apossamento – necessidade – inocorrência – nor­ mas ambientais – limitação administrativa – ocorrência

“Administrativo. Cemig Distribuição S/A. Desapropriação indireta. Não configuração. Ne-cessidade do efetivo de apossamento e da irreversibilidade da situação. Normas ambientais. Limitação administrativa. Esvaziamento econômico da propriedade. Ação de direito pessoal. Prescrição quinquenal. 1. Não há desapropriação indireta sem que haja o efetivo apossa-mento da propriedade pelo Poder Público. Desse modo, as restrições ao direito de proprie-dade, impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não se constituem desapropriação indireta. 2. O que ocorre com a edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade é a limitação administrativa, cujos prejuízos causados devem ser indenizados por meio de ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação em face de desapropriação indireta. 3. Assim, ainda que tenha havido danos ao agra-vante, diante de eventual esvaziamento econômico de propriedade, deve ser indenizado pelo Estado, por meio de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de 5 anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-EDcl-Ag-RE 382.944 – (2013/0263891-2) – 2ª T. – Rel. Min. Humberto Martins – DJe 24.03.2014)

Destaque Editorial SÍNTESE

Em seu voto, o Relator destacou o seguinte trecho da decisão a quo:

“Ora, como bem disposto na r. sentença impugnada, ‘a pretensão autoral decorre das restri-ções causadas ao livre uso e gozo de seus imóveis rurais em razão da instituição da área de preservação permanente que se estende por uma faixa de cem metros de largura às margens do lago reservatório da usina hidrelétrica’ (f. 140, g.n). Logo, não há que se falar em desa-propriação indireta.

[...]

Em verdade, o que o autor sofreu foi uma restrição ao direito de propriedade imposta por mera limitação administrativa decorrente de norma ambiental, como bem observado pelo il. Magistrado de primeiro grau. Ora, se não se trata de desapropriação indireta não há que se falar em aplicação da Súmula nº 119 do col. STJ (‘A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos’).

Imagem

Referências

temas relacionados :