Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, Negar Provimento à apelação, nos termos do voto do Re- lator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife, 15 de abril de 2014 (data do Julgamento). Desembargador Federal Lázaro Guimarães Relator
relatÓrio
Cuida-se de apelação contra sentença que, em preliminar, indeferiu o requerimento de oitiva do Presidente do Conselho Federal de Educação Física, e julgou procedente a presente Ação Civil Pública, a fim de deter- minar que o Conselho Regional de Educação Física da 10ª Região PB/RN se abstenha de praticar atos que possam restringir o campo de atuação dos profissionais graduados (licenciatura ou bacharelado) em educação física, devendo, para tanto, excluir as anotações restritivas constantes das carteiras profissionais já emitidas, sempre que solicitado pelos interessados, e, quan- to às novas carteiras, deve emiti-las sem qualquer anotação de restrição.
Inconformado, alega o apelante/réu, em preliminar, o cerceamento de defesa em razão do indeferimento não motivado do pedido de oitiva do seu Presidente, arrolado como testemunha, e, no mérito, pugna pela refor- ma do decisum, aduzindo que a Resolução em discussão nada mais fez do que cumprir a lei de regência, que trata do tipo de formação recebida pelos alunos daquele curso superior, de acordo com a sua finalidade. Assim, os formados em licenciatura em Educação Física só podem ensinar em estabe- lecimentos de educação básica, enquanto aqueles que possuem o bachare- lado estão habilitados para atuar genericamente, mas sem poderem atuar na educação básica. (fls. 260/292).
Contrarrazões apresentadas pela Defensoria Pública da União, às fls. 297/302.
O Representante do Ministério Público Federal lançou se parecer, às fls. 308309-v, opinando pelo provimento da apelação.
É o relatório.
Desembargador Federal Lázaro Guimarães Relator
voto
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Lázaro Guimarães (Relator): Examinando, preliminarmente, o alegado cerceamento de defesa, não merecem acolhimento as razões do apelante, quando insiste na necessidade da oitiva de testemunha por ele arrolada.
É que, a questão discutida neste processo se restringe à matéria emi- nentemente de direito, sendo suficientes, para o seu deslinde, os documen-
tos já acostados aos autos. Por esta razão, agiu com acerto o julgador a quo, quando indeferiu o pedido de oitiva de testemunha.
Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade.
Passando à apreciação do mérito, como se depreende do relatório, busca o CREF/10-PB/RN a reforma da sentença que julgou procedente a presente Ação Civil Pública, a fim de determinar ao ora apelante que se abstenha de fazer qualquer anotação restritiva na carteira profissional de seus filiados, de modo a distinguir o profissional de Educação Física em duas categorias, o que tenha cursado a licenciatura e aquele que tenha feito o bacharelado, restringindo o campo de atuação como profissional.
Entendeu o julgador de origem que a Resolução editada pelo Con- selho Regional de Educação Física da PB e RN estaria contrariando e indo além da lei que regulamenta a profissão de Educador Físico, haja vista que não poderia exigir que constasse, no diploma expedido pelas instituições de ensino superior de Educação Física, a natureza do curso profissional, de modo a distinguir a área de atuação do inscrito naquele Conselho, ou seja, se ele é licenciado ou se é bacharel em Educação Física.
Não enxergo o que reformar na sentença guerreada, uma vez que ela se acha em consonância com os precedentes desta Turma Julgadora, in
verbis:
“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONSELHO PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA – INSCRIÇÃO NOS QUADROS DO ÓRGÃO FIS- CALIZADOR – EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI – DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
1. ‘A orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça, tem se firmado no sentido de que, sem previsão expressa em lei, é ilegal limi- tação imposta ao exercício da profissão por meio de resolução dos órgãos fiscalizadores, visto que não pode a Resolução inovar, extrapolando os limi- tes da lei’. (TRF 5, 2ª T., REO 491918/CE, Rel. Des. Federal Manuel Maia, DJe 25.03.2010, p. 269)
2. Considerando que a Lei nº 9.696/1998 é a única que regulamenta a pro- fissão de educador físico, e levando em conta que esta não estabeleceu qual- quer restrição ao profissional licenciado, não há como diminuir seu campo de atuação.
3. As resoluções emitidas pelo MEC, CONFEF ou CREF podem regulamentar a profissão, dentro dos limites que a lei estabelecer, mas não podem extra-
polar esses limites, criando direitos e obrigações que interfiram na atividade profissional.
4. Agravo de instrumento provido.
(PJE: 08018060720134050000, Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli, 4ª T., J. 15.10.2013)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONSELHO PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA – REGISTRO – DISTINÇÃO INFRALEGAL ENTRE LICENCIADOS E BACHARELADOS – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGA- LIDADE – AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO – AGRAVO NÃO PROVIDO
1. Agravo de instrumento interposto pelo Conselho Federal de Educação Físi- ca contra decisão que, em Ação Ordinária, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para ‘determinar a emissão da carteira profissional da Autora, no prazo de 05 (cinco) dias, com a anotação “atuação plena”, sendo-lhe garan- tido o livre exercício das atividades relativas ao curso de Educação Física, em qualquer dos ramos, até o julgamento definitivo da presente demanda, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais)’.
2. A decisão agravada adotou o entendimento de que, sendo a Lei nº 9.696/1998 a única que regulamenta a profissão do educador físico, e levando em conta que esta não estabeleceu qualquer restrição ao profissio- nal licenciado, não há como diminuir seu campo de atuação por meio de resoluções.
3. A referida decisão está em consonância com o posicionamento desta Tur- ma no sentido da ilegalidade da distinção infralegal entre as atuações dos profissionais em educação física – licenciados e bacharelados.
4. Ausência de plausibilidade do direito invocado. Agravo de instrumento não provido.
(PJE: 08015627820134050000, 4ª T., Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, J. 17.09.2013)
Com efeito, nos termos da Lei nº 9.696/1998, que regulamenta a profissão do educador físico, não existe qualquer distinção entre os profis- sionais de educação física que tenham feito licenciatura com aqueles que tenham cursado o bacharelado, razão pela qual o ato administrativo, que reduz o campo de atuação da mencionada categoria profissional, fere o princípio da legalidade.
Destarte, não merece reforma a sentença guerreada, devendo ser mantida em todos os seus termos.
Com estas considerações, nego provimento à apelação. É como voto.
Desembargador Federal Lázaro Guimarães Relator
6502 – Ação civil pública – entidades carnavalescas – áreas ocupadas – regularização “Ação civil pública. Município de São Paulo. Entidades carnavalescas. Pretensão à condena- ção do Município a ultimação dos processos administrativos já instaurados relativos à regu- larização da situação das escolas de samba da URBE. Instauração e ultimação dos processos administrativos relativos à regularização da situação das escolas de sambas, nos casos em que não instaurados, com decisão fundamentada quanto à possibilidade ou não de permissão de uso onerosa e quanto à regularidade ou não da utilização das áreas em face da legislação de uso e ocupação do solo; regularização da ocupação de áreas pelas escolas de samba e agre- miações carnavalescas; adoção de medidas administrativas e judiciais cabíveis para a cobran- ça dos valores devidos a título de contrapartida pela permissão onerosa de uso de bem públi- co; adoção de medidas administrativas e judiciais de cessação de uso, nas hipóteses de áreas públicas ou particulares ocupadas sem obediência à legislação de uso e ocupação do solo, com a total desocupação dos baixos de pontes, viadutos, elevados e de construções afins, utilizados como barracões e/ou com material inflamável. Sentença de procedência do pedido. Sentença citra petita. Anulação ex officio, com determinação de remessa dos autos à origem. Recurso de apelação da ré e recurso adesivo do autor prejudicados.” (TJSP – Ap 0048701- 81.2010.8.26.0053 – São Paulo – 13ª CDPúb. – Rel. Peiretti de Godoy – DJe 09.05.2014) 6503 – Alvará – cultos – realização – ausência – regularização – necessidade – Poder Pú
blico – omissão
“1. Direito administrativo. Igreja. Atividade de organização religiosa. Realização de cultos sem o devido alvará de funcionamento. Exigência do Decreto Municipal nº 2420/2008 e da Lei Municipal nº 6.329/1999. Necessidade de regularização. Omissão do Poder Público no exercício do poder de polícia. a) O Cadastro Nacional de Atividades Econômicas classifica os templos religiosos como ‘atividade de organização’, de acordo, portanto, com o art. 1º do De- creto Municipal nº 2.420/2008, não estão livres de realizar o procedimento para a obtenção do alvará de funcionamento, não podendo ser considerados imunes à intervenção do Poder Público. b) Nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei Municipal nº 6.329/1999 é obriga- tório o devido alvará de funcionamento para todas as atividades desenvolvidas no Município de Ponta Grossa. c) O alvará de localização nada mais é do que o consentimento da Auto- ridade Municipal, atestando que o local de realização dos cultos está regularmente dentro das normas de segurança. d) É dever do Poder Público, no exercício de seu poder de polícia, fiscalizar os cidadãos quanto ao cumprimento das normas locais, objetivando a efetivação do bem comum, por isso não pode a Administração se manter omissa. e) Compete ao interes- sado em desenvolver atividade de organização no Município de Ponta Grossa providenciar, previamente ao início da atividade, o competente alvará. A falta de tal documento implica em infração às leis municipais e às penas dela decorrentes, constituindo um poder-dever da administração, fiscalizar e exigir seu cumprimento. 2. Apelo a que se dá provimento.” (TJPR – AC 1195039-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 12.05.2014)
Comentário Editorial SÍNTESE
O Centro de Estudos Santos Lima Pilatti Ltda. impetrou mandado de segurança contra o Se- cretário Municipal de Gestão Financeira e contra a Igreja Mundial do Poder de Deus, diante da falta do alvará de funcionamento desta última.
Alegou o impetrante que desenvolve atividade educacional franqueada, ministrando curso nos período matutino, vespertino e noturno, de segunda a segunda e que seu imóvel é vizinho de parede e meia a outro imóvel comercial locado pela Igreja Mundial do Poder de Deus, e tal estabelecimento não possuía o devido alvará de funcionamento, nem isolamento acústico, conforme exigência do Decreto Municipal nº 2.420/2008.
Ressaltou também que notificou a Igreja Mundial do Poder de Deus sobre a necessidade de laudo de isolamento acústico devidamente executado e do respectivo alvará de funcionamento, diante das emanações sonoras oriundas dos cultos.
Além disso, conforme certidão constante nos autos, a Prefeitura Municipal de Ponta Grossa/PR confirmou que a referida entidade religiosa não possuía alvará de funcionamento, bem como a certidão do Corpo de Bombeiros, confirmando que nada foi requerido pela igreja.
Sobreveio sentença que denegou a segurança pleiteada afirmando que o funcionamento de templos e igrejas prescinde de alvará de funcionamento.
Inconformado o impetrante interpôs apelação sustentando que o art. 168 da Lei Municipal nº 6.857/2001 e o art. 1º do Decreto Municipal nº 2420/2008 dispõe que nenhum estabele- cimento poderá funcionar sem o respectivo alvará de localização.
Afirmou, ainda, que o Cadastro Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, no Código nº 9491-0/00, dispõe que as atividades da igreja, catequese, celebração e organização de cultos são englobadas como atividades de organização religiosa, logo, não há dúvidas de que é necessário alvará de funcionamento.
Por fim, enfatizou que as autoridades coatoras estão sendo omissas no cumprimento da exi- gência legal, que determina “previamente ao ato de licença, laudo de isolamento e condiciona- mento térmico e acústico devidamente executado”, para que, assim, seja permitida a execução do som ao vivo ou mecânico, inclusive amplificador de voz.
A 5ª Câmara Cível do TJPR acolheu os argumentos da apelante, determinando que as autori- dades coatoras atuem mediante o exercício do poder de polícia, exigindo da Igreja Mundial do Poder de Deus a realização do procedimento para obtenção do alvará.
Do voto do Relator, destacamos o trecho a seguir:
“[...] Cumpre esclarecer que a imunidade tributária que detêm os templos religiosos, não serve como justificativa para a dispensa do alvará de funcionamento, eis que um caso é a necessi- dade do consentimento da autoridade municipal para que determinada igreja se estabeleça, o que se dá com a concessão do diploma de alvará; outro caso é a cobrança da taxa de licença, pois aqui se vislumbra a imunidade tributária.
[...]
É dever do Poder Público, no exercício de seu poder de polícia, fiscalizar os cidadãos quanto ao cumprimento das normas locais, objetivando a efetivação do bem comum, por isso não pode a Administração se manter omissa.
Sendo assim, é evidente que para o regular seguimento das suas atividades, a igreja apelada deve ser obrigada a proceder à regularização de seu estabelecimento com a obtenção do alvará de funcionamento.
Ainda, a Lei Municipal nº 6.329/1999 (Lei de Urbanismo e Zoneamento do Município de Ponta Grossa), em seu art. 3º, parágrafo único, estabelece que ‘todas as construções e locali- zações dependerão de prévia licença da Administração Municipal’.
Portanto, compete ao interessado em desenvolver atividade de organização no Município pro- videnciar, previamente ao início das atividades, o competente alvará. A falta de tal documento implica em infração às leis municipais e às penas dela decorrentes.
Ante o exposto, voto por que seja dado provimento ao apelo, a fim de determinar que as auto- ridades coatoras atuem mediante o exercício do poder de polícia, exigindo da Igreja Mundial do Poder de Deus a realização do procedimento para a obtenção do alvará. [...]”
6504 – Ato administrativo – faixa de domínio do DER – comércio irregular – remoção “Mandado de segurança. Ato administrativo. Remoção do comércio irregular. Permanência na faixa de domínio do DER que coloca em risco a segurança dos usuários da rodovia e das pessoas que frequentam o local. Ausência de direito líquido e certo de permanecer no local. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0000430-93.2009.8.26.0435 – 11ª CDPúb. – Rel. Aroldo Viotti – DJe 09.05.2014 – p. 1388)
Destaque Editorial SÍNTESE
“[...] Como se infere dos autos, a impetrante exerce comércio em barraca situada em faixa de domínio do DER, sem a devida autorização do Poder Público, daí porque se mostra correta a determinação de desocupação do local (fls. 84).
Sobre o tema leciona Hely Lopes Meirelles: Autorização é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa ati- vidade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc. Na autorização, embora o pretendente satisfaça as exigências administrativas, o Poder Públi- co decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e a admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a licenciar ou a admitir. [...] Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autori- zação, daí por que a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cessar o alvará a qualquer momento, sem indenização alguma. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrati-
vo brasileiro. 36. ed. Malheiros. p. 191-192)
Em caso análogo ao vertente, já se pronunciou este eg. Tribunal, em v. acórdão da lavra do Desembargador Leme de Campos: [...] no caso em tela, o Poder Público constatou que o impetrante não preenchia as condições exigidas em lei para a manutenção de seu comércio ao longo da rodovia, motivo pelo qual indeferiu o seu pedido de permanência no local, determi- nando a retirada da aludida barraca da área de domínio da autarquia. Note-se, por oportuno, que o fato do apelante encontrar-se instalado na região há mais de dez anos, sem causar trans- tornos para os usuários da rodovia, não lhe garante o direito de continuar em situação irregular, sobretudo diante do poder-dever fiscalizatório da Administração. Desta feita, por se encontrar o ato impugnado na esfera de atribuição da autoridade coatora, dentro dos limites legais de seu poder de polícia, incabível se mostra a pretensão do impetrante de permanecer no local indicado. Por fim, consoante as provas colacionadas ao feito, percebe-se que a barraca do apelante encontra-se instalada dentro da faixa de domínio da autarquia, ensejando a aplicação da legislação atinente à espécie, sobretudo da Lei Estadual nº 1.093/1976, que em seu artigo 1º prevê a possibilidade de instalação de estabelecimentos comerciais ao longo das rodovias estaduais, desde que com expressa autorização do DER. (Apelação nº 831.464-5/0-00, Rel. Des. Leme de Campos, J. 18.05.2009)
Ademais, como bem ressaltado pelo d. Magistrado de 1ª Instância, ‘as fotos juntadas pela autoridade coatora demonstram que a autora encontra-se estabelecida perto de uma curva da rodovia, o que gera perigo a todos que lá trafegam, inclusive à própria impetrante e seus clientes. O ato impugnado encontra-se na esfera de atribuição da autoridade coatora que deve zelar pelo interesse público e pela segurança da rodovia de sua responsabilidade. O art. 1º da Lei nº 1.093/1979 proíbe expressamente a instalação de estabelecimentos comerciais ao longo das rodovias estaduais sem autorização inequívoca do DER’ (100/101).
Não há, em suma, caracterização do direito líquido e certo arguido pela impetrante, e que poderia justificar a concessão do writ. Caso é de se manter a r. sentença por seus próprios fundamentos.
III – Pelo exposto nega-se provimento ao recurso.”
6505 – Ato administrativo – transporte – modificação de rota – ilegalidade – inexistência “Apelação cível. Mandado de segurança. Modificação de rota do transporte coletivo. Ato discricionário devidamente motivado. Recurso provido. I – Não há qualquer ilegalidade no ato administrativo de modificação do itinerário de transporte coletivo, praticado segun- do critérios de conveniência e oportunidade permitidos à Administração Pública e visando ao interesse público. II – Não cabe ao poder judiciário interferir no mérito administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. III – Recurso provido.” (TJMA – AC 18861/2008 – (145846/2014) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Angela Maria Moraes Salazar – DJe 23.04.2014)
Comentário Editorial SÍNTESE
É possível que o Município altere unilateralmente itinerário de transporte coletivo? Esse foi o questionamento do recurso em tela.
A apelação cível foi interposta pelo Município de São Luís contra decisão que concedeu a segurança pleiteada pela Autoviária Menino Jesus de Praga determinando a suspensão dos efeitos do ato administrativo que alterou o itinerário da linha de ônibus 901-São Cristóvão. A impetrante alegou que o Município de São Luís, ora apelante, instituiu novos trajetos às linhas de transporte que servem a Capital sem a demonstração do interesse público. O apelante argumentou que o mérito do ato administrativo discricionário é insuscetível de interferência do Poder Judiciário, sob pena de ofensa direta ao princípio da separação dos Poderes.
Enfatizou que inexiste qualquer direito líquido e certo que autorize a apelada a operar sempre no mesmo itinerário dentro do Município de São Luís, já que esta é detentora apenas de uma concessão de serviço público, estando obrigada a acatar as ordens de serviços derivadas do Poder Público.
Ao apresentar contrarrazões, a apelada afirmou que a motivação do ato administrativo extra- polou os limites da discricionariedade, já que encaminhou para uma prática de retaliação, a tornar o ato arbitrário, ou seja, ilegal passível, portanto, de ser apreciado pelo Poder Judiciário. Assim, foi lesionada pela extrapolação de poderes refletida no desvio de finalidade da autorida- de pública, Secretário Municipal de Transporte Urbanos de São Luís, que, sem nenhum critério técnico, abusando da margem discricionária, impôs a modificação de rotas e sobreposição de linhas.
Por fim, alegou que o dever de equilíbrio deve prevalecer entre as partes envolvidas na ativida- de de concessão, para que não se caracterize enriquecimento ilícito por parte da administração contratante.
Na análise recursal, a 1ª Câmara Cível acolheu o pedido do apelante justificando sua decisão na afirmativa de que o serviço de transporte coletivo possui caráter essencial, devendo preva- lecer o interesse público sobre o particular.
Além disso, o art. 58, I, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que:
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à admi- nistração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; [...]”
No mais, afirmou a Relatora que:
“[...] Com efeito, no caso, não há que se falar e ausência de motivação, eis que consta no ato administrativo de fl. 29 que ‘tal modificação de itinerário (atendimento ao bairro do João de Deus) vem atender aos pleitos daquela Comunidade’, fazendo incluir na rota a Av. Tales Neto.