As normas sobre as provas constituem um objeto natural de estudo em perspectiva epistemológica, visto que dizem respeito ao procedimento com que se apuram os fatos no processo. Avulta a importância da epistemologia, especialmente no estabelecimento do método, do conjunto de modalidades com que são selecionadas, controladas e utilizadas as informações que servem para demonstração da veracidade das conclusões.
É imprescindível que as construções referentes ao livre convencimento349 envolvam algum modelo de racionalidade capaz de oferecer critérios à valoração da prova. Além da devida fundamentação, a decisão sobre fatos em processos judiciais deve repousar sobre uma base epistemologicamente adequada, de forma a legitimar seu resultado. Nesse sentido, Silveira aponta que o problema de valoração legítima da prova é, também o problema da revisão de toda
347 SILVEIRA, Daniel Coutinho da Silveira. Prova, argumento e decisão: critérios de suficiência para orientação dos juízos de fato no direito processual brasileiro. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2011, p. 25.
348 SILVEIRA, Daniel Coutinho da Silveira. Prova, argumento e decisão: critérios de suficiência para orientação dos juízos de fato no direito processual brasileiro. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2011, p. 33-34.
a sua dogmática, porque as considerações críticas feitas sobre esse tipo de raciocínio terão repercussões necessárias em seu aparelhamento.350
Embora a epistemologia, que seria a principal fonte de subsídios capazes de sanar essas deficiências da disciplina jurídica relativa à formação racional do convencimento judicial sobre fatos relevantes (o assim chamado “juízo de fato”), também não se revele apta a, por si só, resolver esta complexa problemática, devido, em parte, ao fato de ser impossível identificar, atualmente, qual a teoria epistemológica predominante, não se pode prescindir de suas contribuições, ainda que conflitantes. Assim como não podem ser ignoradas as normas integrantes da disciplina normativa sobre o convencimento judicial, não se pode prescindir das contribuições da epistemologia. Mesmo que não exista uma hegemonia entre as principais teorias da epistemologia, através de seu exame, pode-se obter subsídios para a construção de um modelo normativo mínimo para a fundamentação do juízo de fato.
É extremamente profícuo debater sobre a função epistêmica do processo, considerando-o um conjunto estruturado de atividades com o fim de obter elementos de conhecimento verídicos sobre os fatos relevantes para a solução da controvérsia. Taruffo destaca que a epistemologia representa uma das dimensões fundamentais para uma reconsideração atualizada do problema das provas351. Reconhecidos epistemólogos ocupam-se dessa dimensão, aprofundando os temas da verdade e do erro nas decisões judiciais.
A revisão crítica das principais teorias epistemológicas sobre a justificação epistêmica, na perspectiva da disciplina normativa do juízo de fato, de modo a descartar aquelas que se revelem incompatíveis com a disciplina mencionada, bem como firmar as lições das teorias epistemológicas compatíveis com a disciplina normativa do juízo de fato e identificar, a partir daí, os elementos do ordenamento jurídico que podem servir de subsídio, podem contribuir substancialmente para a formação de um modelo normativo de fundamentação do juízo de fato. A noção de justificação epistêmica é de grande valia para o estudo da fundamentação do juízo de fato, na medida em que constitui um conceito de avaliação epistêmica que deve respeitar gradações, de modo a permitir que um sujeito possa estar mais ou menos justificado ao crer que determinada proposição é verdadeira, exigindo o reconhecimento de gradações, que determinado sujeito pode estar mais ou menos justificado em crer o que quer que seja, e que o grau de justificação muda de acordo com as informações que o sujeito possui.
350 SILVEIRA, Daniel Coutinho da Silveira. Prova, argumento e decisão: critérios de suficiência para orientação dos juízos de fato no direito processual brasileiro. Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2011, p. 24.
351 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 160.
Justificação é algo que se pode adquirir, da mesma forma que se pode perder, tudo dependendo das informações ou evidências que um sujeito possui. Uma crença pode passar do estado de justificada para o de não justificada, relacionando-se diretamente com fundamentação da decisão judicial, especialmente no tema sob estudo, o juízo de fato. A análise de teorias tais como o fundacionalismo, o coerentismo, o funderentismo, o confiabilismo, o falibilismo, o pragmatismo e o relativismo, descartando, como já se afirmou, aquelas que se revelem incompatíveis com a disciplina mencionada, bem como firmar as lições das teorias epistemológicas compatíveis com a disciplina normativa do juízo de fato afigura-se como a alternativa mais viável para o devido tratamento da questão analisada no presente artigo.
Da mesma forma, em todo e qualquer procedimento de caráter epistêmico, o método tem sensível importância, ou seja, o conjunto das modalidades com que são selecionadas, controladas e utilizadas as informações que servem para demonstrar a veracidade das conclusões. Conforme Taruffo, no âmbito do processo isso equivale a fazer referência sobretudo às regras que disciplinam a produção das provas e sua utilização352. Por outro lado, um procedimento epistêmico válido requer que a determinação ou a criação dos elementos de conhecimento e das informações necessárias para a formulação de conclusões confiáveis sejam conhecidos e verificáveis, além de repetíveis, quando possível.
Ainda no contexto de uma “perspectiva epistêmica do processo”, há o relevante aspecto dos sujeitos da atividade epistêmica, cujas posições podem ser problemáticas, haja vista que, no processo, embora este possa ser interpretado como um procedimento epistêmico, orientado no sentido da verdade dos fatos, seus sujeitos participantes buscam interesses diferentes e mesmo antagônicos e, ainda, podem não ser dirigidos no sentido da verdade dos fatos. As posições fundamentais que as partes assumem no que diz respeito às provas (e, assim, à decisão sobre os fatos) consistem na necessidade de satisfação do ônus da prova bem como no próprio direito à prova, que constitui uma das mais importantes garantias fundamentais. Do ponto de vista epistemológico, há a distinção entre a abordagem de quem tende a demonstrar uma tese e a abordagem de quem persegue de modo desinteressado a “descoberta da verdade”, o que implicaria afirmar que a atividade das partes não pode ser posta no âmbito da dimensão epistêmica do processo. Mas só se pode chegar a essa conclusão, através de um diálogo efetivo entre o Direito e a Epistemologia com uma profundidade que escapa ao escopo do presente trabalho.
352 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Tradução de Vitor de Paula Ramos. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 164.
5 CONCLUSÃO
O presente trabalho abordou a necessidade de elaboração de um modelo normativo de fundamentação do juízo de fato a fim de garantir a realização do princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais conforme o art. 93, IX da Constituição Federal de 1988, considerando de enorme relevância o problema de deficiência na fundamentação, devendo as decisões judiciais serem racionais e passíveis de controle intersubjetivo, através de parâmetros objetivos e determinados de maneira legítima, por intermédio da legislação.
O controle da atividade jurisdicional do Estado, na perspectiva da fundamentação das decisões judiciais, apresenta inúmeras dificuldades, diante da complexidade do problema da motivação e das sucessivas mudanças de paradigma ocorridas no século XX. A própria doutrina processual brasileira ainda apresenta bastante carência no sentido de apontar critérios de correção e de racionalidade – não contando com uma tradição significativa de estudos em matéria probatória, especialmente no que diz respeito ao juízo de fato - a fim de possibilitar uma avaliação minimamente satisfatória das decisões judiciais no que diz respeito à interpretação do texto legislativo. Por outro lado, talvez a revelar a insuficiência dos estudos da temática no contexto brasileiro, a legislação processual civil apresenta poucos critérios para fundamentação da decisão, praticamente sem tocar a fundamentação sobre os fatos e, os poucos critérios que apresenta têm caído no inocuidade, especialmente pela renitência dos Tribunais em abandonar o paradigma do livre convencimento motivado.
No estágio atual da legislação processual, especialmente com o advento do Código de Processo Civil de 2015, a fundamentação da decisão judicial ganhou algum destaque, especificamente se tratando do chamado “juízo de direito”, é dizer, a fundamentação das questões eminentemente jurídicas. Porém, prosseguindo na “tradição” de séculos de desatenção ao problema do controle dos juízos fáticos, o legislador absteve-se de estabelecer parâmetros minimamente concretos para fundamentação do juízo de fato.
É bem verdade que se trata de um problema mais complexo, envolvendo questões de várias áreas do conhecimento e as próprias limitações humanas na apreensão e interpretação dos fatos do mundo, mas, exatamente pela complexidade da questão, ela merece mais enfoque. O reconhecimento das limitações do conhecimento racional reduz as expectativas quando a descobrimento da verdade, descartando qualquer pretensão de investigações baseadas em juízos absolutos. Dessa forma, partindo do pressuposto de que toda investigação empírica deve se pautar em argumentos não definitivos, é extremamente importante refletir sobre qual o grau de
suficiência que pode ser alcançado e, no contexto democrático, entende-se que o grau de suficiência mínimo deve ser objeto de um consenso social, firmado através da legislação.
Apesar de a doutrina referir que o sistema do livre convencimento teria sido retirado do CPC/2015, ao abolir a expressão “livremente” prevista no art. 131 do CPC/73, não sendo mais considerada “livre” a valoração da prova pelo julgador, estimulando que o convencimento do juiz seja racionalmente motivado, na prática, o livre convencimento motivado persiste nos Tribunais pátrios, com a chancela do Superior Tribunal de Justiça.
O presente trabalho, ao proceder ao estudo geral dos fatos e de suas classificações, apresenta que os fatos jamais constituem uma unidade simples e homogênea, sendo diferentes entre si e essa diferenciação deve ser levada na devida consideração quando da prolação da decisão judicial.
Como a aplicação da norma consiste na determinação de consequências jurídicas para determinados fatos, o julgador, ao exercer sua tarefa constitucionalmente prevista de aplicar a lei, produz uma decisão sobre os fatos, afirmando que “o fato F ocorreu no tempo T e no lugar L”. Enunciados existenciais na forma de decisões sobre os fatos são elementos necessários para a justificação da decisão judicial. Isto torna os problemas acerca dos fatos no Direito extremamente relevantes para muitas considerações sobre a aplicação do direito e o processo de formação e de justificação da decisão judicial.
Os fatos não se incorporam nos procedimentos judiciais na sua realidade empírica ou material, pois, em geral, os fatos já ocorreram e pertencem, portanto, ao passado. Consequentemente, salvo alguns elementos circunstanciais, os fatos não podem ser percebidos pelo juiz, devendo ser reconstruídos pelo julgador com base na prova disponível. Fatos, então, são tomados em consideração de uma forma muito peculiar, isto é, na forma de enunciados acerca do que ocorreu faticamente, de forma que, quando se fala em verdade de um fato, na realidade fala-se da verdade de um enunciado acerca desse fato.
A noção de enunciado probatório como sinônimo de “declaração judicial” significa que uma proposição acerca de um fato é considerada provada apenas por ter sido incorporada à motivação do juiz como premissa fática, ou seja, que o juiz declarou a ocorrência do fato em questão.
Em se estabelecendo que em razão da estrutura das normas jurídicas e da vinculação à lei que marca a atuação jurisdicional, o juiz deve se convencer acerca da ocorrência ou não de certos fatos, é imperioso reconhecer que tal convencimento do juiz acerca de fatos relevantes constituirá, necessariamente, um dos fundamentos da própria decisão judicial que o juiz é chamado a proferir. Tomando o exemplo da declaração judicial sobre existência ou não de certo
direito subjetivo, pois a ocorrência ou não do fato constitutivo é determinante para a decisão sobre a existência do direito, esta decisão deverá ser fundamentada, entre outras coisas, no convencimento do juiz sobre isso. Assim, a decisão sobre a existência do direito deverá ter como fundamento a convicção do juiz sobre a ocorrência do fato constitutivo.
Para a satisfação dessa função epistêmica do processo e para que a decisão sobre a questão de fato possa ser considerada justificada, é necessário que a valoração das provas seja feita com base em critérios de racionalidade epistêmica, pressupondo uma apreciação crítica de confiabilidade das provas com base nas quais se pretende que o Tribunal obtenha, de forma indireta, não só o conhecimento dos fatos objeto do processo, mas também a intensidade do “nexo inferencial” que permite vincular as provas aos fatos.
Assim, a motivação da decisão a respeito dos fatos deve estabelecer uma conexão entre os enunciados probatórios e as conclusões a respeito dos mesmos, de acordo com uma racionalidade epistêmica, ou seja, que permita verificar se o juiz proferiu sua decisão minimizando o risco de erro, o que implica em aportar razões relacionadas à fiabilidade das provas, à solidez das inferências que ligam seu resultado com as proposições a serem provadas e à suficiência das provas para considerar a conclusão aceitável. Neste ponto, foi salientado que a questão da suficiência das provas não está sujeita apenas a critérios epistêmicos, mas também a critérios jurídicos.
Para fins de melhor fundamentar a necessidade da construção de um modelo normativo específico para fundamentação do juízo de fato no Direito Brasileiro, procedeu-se à revisão de noções importantes acerca da conhecida e clássica dicotomia estabelecida entre questões de fato e questões de direito.
Partindo da perspectiva da modernidade, notadamente do chamado paradigma cognitivista, analisando como a escola da exegese, a jurisprudência dos conceitos, a escola do direito livre e a jurisprudência dos interesses trataram a separação entre fato e direito, até as perspectivas trazidas pela hermenêutica filosófica, algumas premissas históricas relevantes foram estabelecidas, analisando-se diferentes ideias mais atuais, desde as que defendem hodiernamente a absoluta inseparabilidade entre as questões de fato e as questões de direito até as que defendem a utilidade da distinção.
Afirmou-se que a distinção entre questão de fato e questão de direito permite determinar o papel do juiz em relação ao das partes, atribuindo o controle da questão contenciosa às partes quando factuais e ao juiz quando “legais”. Por outro lado, o julgamento das instâncias ordinárias é soberano quando a Corte Suprema não exerce sua função.
Dessa forma, o juiz, ao julgar, deve suscitar três indagações: a) se os fatos se passaram da maneira como foi afirmado pelo autor da causa; b) quais as normas jurídicas disciplinam os fatos em tese ocorridos e c) quais as consequências determinadas por tais normas jurídicas, tendo a primeira indagação como objeto uma questão de fato e as demais indagações envolvendo questões de direito.
Como as questões factuais em geral, o que os fatos são em um determinado caso depende da maneira como o mundo é, e a dificuldade maior ou menor para o que os fatos são depende diretamente da existência e da qualidade das evidências disponíveis. Afirmar que a lei é factual é, portanto, apenas afirmar que a lei existe no mundo - como vulcões ou cadeiras - e que o nosso conhecimento dos fatos sobre a lei depende das evidências disponíveis.
Pode-se concluir que não se pode – nem se pretende - tratar do “fato” separando-o completamente do “direito” ou ignorando suas implicações jurídicas. Toda a problemática tradicional relacionada à separação entre as questões de fato e as questões de direito surgiu a partir de erros metodológicos, sem levar em consideração as peculiaridades dos diferentes ordenamentos jurídicos, buscando definições absolutas onde era necessário tomar em consideração situações muito diferentes e, além disso, eram abordadas questões que em nada se relacionam ao problema da prova no processo.
Resta claro que a determinação dos fatos depende, em grande medida, do direito, haja vista que é o direito que firma quais são os fatos relevantes e os meios de prova admissíveis para prová-los judicialmente, determinado, portanto, aquilo que, no processo, constitui um fato ser provado. Dessa forma, para a decisão, os únicos fatos que devem ser determinados são aqueles aos quais a norma adotada como critério jurídico de decisão é aplicada, introduzindo a questão da relevância jurídica do fato: objeto da decisão é o fato que a norma define e qualifica como relevante, apontando-se mais uma vez para a relevância das regras.
Dessa forma, apontou-se que o problema fundamental diz respeito às escolhas que o juiz efetua no sentido de selecionar as premissas fáticas de sua fundamentação, o que importa em um inevitável processo de recorte da realidade a partir da base do critério de relevância assumido.
A prova também serve para estabelecer os limites dos conhecimentos próprios que o juiz pode introduzir no processo e utilizar na decisão, assumindo-se que não pode o juiz utilizar de sua própria ciência privada sobre os fatos que devem ser provados em juízos, mesmo por que o princípio iura novit curia diz respeito unicamente à identificação do direito aplicável à decisão.
Destacou-se que, no contexto do processo, não se demonstram fatos para satisfazer exigências de conhecimento em estado puro, mas para resolver controvérsias jurídicas acerca da existência de direitos, ou seja, não se pretende determinar o fato em si mesmo senão na medida em que este é pressuposto para a aplicação de normas no caso concreto.
No processo, os fatos a respeito dos quais deve-se estabelecer a verdade são identificados sobre a base de critérios jurídicos, representados essencialmente pelas normas que se consideram aplicáveis para decidir a controvérsia específica.
O pós-positivismo busca estabelecer critérios de racionalidade na interpretação do Direito, seja na perspectiva hermenêutica, seja na perspectiva argumentativa. A via hermenêutica entende que os métodos hermenêuticos seriam aptos a conferir uma maior racionalidade, controle e previsibilidade às decisões judiciais. A via argumentativa utiliza a argumentação jurídica como critério de racionalidade para a interpretação do Direito.
O problema hermenêutico diz respeito ao conjunto de questões acerca das possibilidades e dos limites da interpretação jurídica, envolvendo a interpretação feita pelos juristas em geral e pelos juízes em particular. Este problema abrange questões referentes ao apego à literalidade do texto, à construção das regras a partir dos princípios jurídicos, dentre outros, estando também intimamente relacionado à questão da legitimidade da decisão judicial e aos seus instrumentos de controle, bem como ao ativismo judicial e à separação de poderes.
Tem-se que o problema hermenêutico não está, portanto, adstrito ao aspecto meramente semântico da decisão judicial, o qual não oferece respostas adequadas aos problemas da legitimação e do controle das decisões judiciais, tampouco ao problema ontológico, relativo à natureza da decisão, tendo em vista que a decisão judicial é fruto de um discurso e não de um ato subjetivo isolado.
Dessa forma, o poder dos juízes deve, em tese, ser limitado devido ao fato de os juízes não contarem com legitimidade para criar o Direito, ainda que este seja ambíguo, incerto ou indeterminado, mas apenas para interpretá-lo nos termos determinados pelos representantes do povo, sem preencher suas lacunas com conteúdos não expressamente autorizados pelo legislador.
A tarefa da argumentação jurídica consiste em estabelecer regras e procedimentos para uso correto dos argumentos, estabelecendo, ainda, critérios para a avaliação dos argumentos de forma a possibilitar o aprofundamento do debate tanto das questões jurídicas como dos próprios procedimentos adotados. Em um primeiro momento, não é possível afirmar quais argumentos são os melhores, os mais aptos a conduzir a uma interpretação mais adequada. Por intermédio
da argumentação jurídica é que se tornaria possível verificar os argumentos inválidos, as falhas