5 O TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
5.2 A eficácia das normas de direitos sociais
Para que o direito seja um verdadeiro conjunto de normas que regula a vida em sociedade, tal como previa Rousseau (1999) na obra “Do Contrato Social”, é necessário que ele tenha um mínimo de eficácia; ou seja, que tenha, ao menos, uma diminuta possibilidade de aptidão para produção de efeitos no mundo fático.
O sistema e o ordenamento jurídico possuem uma interligação indissociável, o que se origina da coexistência de normas de comportamento e de normas de estrutura ou de competência descrita por Bobbio (1997). O ordenamento jurídico é, assim, um conjunto uno de normas jurídicas tidas como válidas dentro de um sistema específico, delimitado no tempo e no espaço.
A típica doutrina de Teoria Geral do Direito hodiernamente parece descartar a hipótese de normas jurídicas inexistentes, tratando basicamente dos conceitos de invalidade e ineficácia. Todavia, a existência e a validade69 de uma norma jurídica, de
69“Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-
uma forma geral, não acarreta sua eficácia, conceito do mundo dos fatos que depende da observância e cumprimento da norma por parte daqueles cujo comportamento o comando normativo pretende disciplinar.
Passando para analise da eficácia, tem-se que esta é independente da validade e também pressupõe a existência, daí ser possível uma norma, ato jurídico, ou fato jurídico ser invalido e eficaz ou válido e ineficaz.
José Afonso da Silva (2000, p.64), ao citar a lição positivista de Kelsen, diferencia a vigência da eficácia da norma:
O normativismo distingue, com precisão, a vigência da eficácia. A lição de Kelsen é bastante clara a esse respeito. A vigência da norma, para ele, pertence à ordem do dever-ser, e não à ordem do ser. Vigência significa a existência específica da norma; eficácia é o fato de que a norma é efetivamente aplicada e seguida; a circunstância de que uma conduta humana conforme à norma se verifica na ordem dos fatos.
Aurora Tomazini de Carvalho (2013, p.673) argumenta que:
Seria um contra sentido dizer que atos nulos ou anuláveis (constituídos em desacordo com as regras que o fundamentam) não produzem efeitos na ordem jurídica. Tanto produzem que ensejam relações jurídicas, atribuindo direitos e deveres correlatos entre dois ou mais sujeitos. Uma prova disso é que a nulidade (absoluta ou relativa) deve ser arguida e constituída. Há sempre necessidade de se expedir outra linguagem competente para que tais direitos e deveres deixem de existir no ordenamento. (...) Partindo desta premissa, se há produção de efeitos tanto no ato nulo (nulidade absoluta) como no ato anulável (nulidade relativa), temos que admitir que mesmo os atos não constituídos nos termos da lei que os fundamentam possuem eficácia até que sejam “desconstituídos” por uma linguagem competente. Neste sentido, considerar que a validade da norma está relacionada à adequação material ou formal importa afirmar que uma regra pode ser inválida e, ao mesmo tempo, produzir efeitos no sistema enquanto não desconstituída juridicamente.
Os direitos fundamentais têm dupla dimensão: primeiro, são direitos objetivos - eis que, para além de estarem positivados na ordem jurídica e como tal geram um dever estatal de proteção e promoção e vinculam os poderes públicos - pertencem a toda a coletividade e segundo, constituem ainda direitos subjetivos, se se vale, ou se não vale. Não se há de afirmar nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulsão, ou o pagamento valha. Não tem sentido. Tão pouco a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é, a atos humanos que entraram (plano de existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos.” (MIRANDA, 1983. p.6-7.)
titularizados individualmente e sindicáveis perante os poderes públicos e particulares e ainda justiciáveis, ou seja, exigíveis perante o poder judicial.
A dimensão subjetiva, que à partida é aquela que maior complexidade confere à problemática dos direitos fundamentais sociais, e que norteia e perpassa todo o presente ensaio, sustenta-se em dois argumentos com base em Alexy (2002, p. 503- 506): a finalidade precípua dos direitos fundamentais reside na proteção do indivíduo e não da coletividade, ao passo que a perspectiva objetiva consiste, em primeira linha, numa espécie de reforço da proteção jurídica dos direitos subjetivos; e o argumento de otimização ou de caráter principiológico dos direitos fundamentais, pelo qual, o reconhecimento de um direito subjetivo significa um grau maior de realização do que a previsão de obrigações de cunho meramente objetivo.
As normas constitucionais veiculadoras dos direitos sociais são plasmadas nas constituições, sobretudo, com caráter aberto (aqui não no sentido de atipicidade, mas de configuração aberta, principiológica, incompleta, com baixa densidade jurídica), dependentes para sua efetivação da concretização legislativa, administrativa ou, em ultima ratio, judicial. Em suma, dada a sua maior incompletude dependem da conformação do intérprete constitucional para serem aplicadas.
São essencialmente normas constitucionais de aplicabilidade indireta ou mediata e de eficácia reduzida ou ainda, normas de eficácia contida, de aplicabilidade direta e imediata, todavia, possivelmente não-integral, pela restrição que tais normas podem sofrer quando integralizadas, sobrevindo lei.
É de salientar, contudo, que todas as normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais, inclusive as veiculadoras de direitos sociais, possuem eficácia mínima ou negativa, que impede que o legislador aniquile o núcleo ou conteúdo essencialdo direito fundamental. Por outro prisma, o constituinte pode ainda inscrever tais direitos como programas e metas por meio das denominadas normas programáticas (não meramente programáticas) a serem atingidos pelo estado e pela sociedade, por meio da formulação, implementação e execução de políticas públicas. É o que ocorre com muitas normas da CF/88 acerca do direito à saúde, educação, previdência social, dentre outros. Nada obstante tais direitos comporem o catálogo de direitos sociais (art. 6º, capítulo II, Título II, dos Direitos e Garantias Constitucionais, CF/88), o são “na forma da Constituição”.
Segundo Novais (2003, p.126-132), há direitos que, por serem fática e juridicamente realizáveis, cuja observância depende apenas da vontade política do Estado e há direitos que dependem de fatores que o Estado em grande medida não domina. Estes últimos, os direitos sociais:
não constituem na esfera jurídica do titular um espaço de autodeterminação no acesso ou fruição de um bem jurídico, mas antes uma pretensão, sob a reserva do possível, a uma prestação estatal, de conteúdo indeterminado e não diretamente aplicável, sendo o correspondente dever que é imposto ao Estado de realização eventualmente diferida no tempo.
No que concerne aos direitos sociais, o cerne da questão é o seu caráter prestacional pelo Estado. A definição de direitos sociais, habitualmente sustentada na literatura nacional e estrangeira em geral, é a que eles seriam apenas os direitos que apresentam como objeto a garantia de uma prestação material do Estado no campo da realização da justiça social, notadamente para assegurar níveis mínimos de liberdade e igualdade real, que apenas podem ser alcançados pela compensação das desigualdades sociais.
Vale ressaltar que direitos sociais prestacionais referem-se aos direitos sociais que demandam uma prestação material por parte do Estado. Assim, as liberdades sociais, como o direito à greve, por exemplo, não estariam inseridas nesta categoria, pois sua efetivação não está vinculada prioritariamente a uma prestação positiva por parte do Estado. Estão inseridos na categoria de direitos sociais prestacionais, por exemplo, a maioria dos direitos inseridos no art. 6º da CF/88, que assim dispõe:
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Constituição brasileira de 1988 contém uma cláusula de otimização ou de máxima eficácia dos direitos fundamentais, pela qual, tais direitos devem ser interpretados buscando uma realização ótima da norma, com especial aplicação às normas constitucionais de direitos sociais, que são dependentes de integração, sobretudo legislativa, para terem aplicabilidade (normas de eficácia limitada ou reduzida).
Para Krell (2003), seriam os direitos fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos
direitos coletivos antes que aos individuais. Assim, o Estado deve definir, executar e implementar, conforme as circunstancias, as chamadas "políticas públicas" - de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação - que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.
A cláusula de aplicabilidade direta dos direitos e liberdades fundamentais inscrita no art. 5º § 1º, CF (“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”), conforme entendimento da doutrina majoritária que perfilhamos, aplica-se aos direitos fundamentais sociais como postulado de maximização de tais direitos, no sentido da máxima realização possível dos direitos sociais. Esse mandado de otimização do postulado da maximização dos direitos fundamentais também se traduz em vinculação dos poderes públicos – legislativo, executivo (administração e governo) e judiciário - à sua efetivação.
Por serem dependentes, na sua esmagadora maioria, de mediação da lei, o legislador detém a primazia na configuração dos direitos fundamentais sociais e ao juiz cabe o controle e em última análise a sua concretização quando não realizada pelo legislador ou não efetivada pelo administrador público ou ainda realizada de forma inadequada ou insuficiente.
Entretanto, o ranço de que as normas de direitos sociais possuem um conteúdo programático dificulta a sua aplicação pratica.70 O que se pode perceber é que muitas das normas referentes aos direitos sociais não são observadas como imediatamente aplicáveis, devido à imprecisão com que foram elaboradas e ao objeto de seus comandos, demasiadamente abertos. Surge, então, o problema da eficácia de tais normas. Extrair um núcleo de direitos subjetivos imprescindíveis à obtenção de uma vida digna do imenso catálogo dos direitos sociais prestacionais constitui-se no propósito básico do estudo referente ao mínimo existencial.71
70 “O problema que se coloca agudamente na doutrina recente consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos teóricos para superar o caráter abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais, ainda concebidas como programáticas, a fim de possibilitar sua concretização prática.” (SILVA, 1999, p.140).
71 “[...] todos os direitos sociais são fundamentais, tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Título II da CF (dos direitos e garantias fundamentais) ou dispersos pelo restante do texto constitucional ou mesmo que estejam (também expressa e/ou implicitamente) localizados nos tratados internacionais regularmente firmados e incorporados pelo Brasil.” (SARLET, 2006, p.560).
Vale transcrever as lições do Prêmio Nobel de Economia, o indiano Amartya Sen (1999, p.18):
O desenvolvimento requer se removam as principais fontes de privação de liberdade: pobreza e tirania, carência de oportunidades econômicas e destituição social sistemática, negligência dos serviços públicos (...). Às vezes a ausência de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza econômica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrição satisfatória ou remédios para doenças tratáveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de modo apropriado, de ter acesso a água tratada ou saneamento básico. Em outros casos, a privação de liberdade vincula-se estreitamente à carência de serviços públicos e assistência social, como, por exemplo, a ausência de programas epidemiológicos, de um sistema bem planejado de assistência médica e educação ou de instituição eficazes para a manutenção da paz e ordem locais. Em outros casos, a violação da liberdade resulta diretamente da negação de liberdades políticas e civis por regimes autoritários e de restrições impostas à liberdade de participar da vida social, política e econômica da comunidade.
A esses direitos fundamentais correspondem obrigações do Estado de tutelá- los. Essas obrigações conformam as garantias do cidadão, instituídas contra os poderes e as maiorias, sendo contra a utilidade geral.72
As normas constitucionais veiculadoras de direitos sociais não constituem normas meramente programáticas, no sentido de destituídas de eficácia jurídica e, portanto, exigibilidade, tampouco podem ser tomadas no sentido de meros apelos políticos ao legislador e/ou ao administrador e assim não justiciáveis.
Os direitos sociais73, por sua própria natureza, invocam do poder político uma demanda de recursos para sua aplicabilidade plena, o que gera fortes pressões ideológicas e envolve escolhas políticas determinantes para conseguir alcançar o ideal de uma sociedade livre, justa e solidária74, objetivo consagrado na atual Carta Magna.
72 Neste sentido, conforme DWORKING, em que se sustenta o caráter antiutilitarista dos direitos fundamentais, se por “utilidade” entendermos a utilidade geral. O problema emerge justamente quando o exame da aplicação de norma concretizadora de direito fundamental em um caso concreto – análise da compressão do direito fundamental – é sustentado por um juízo de proporcionalidade utilitarista, isto é, enviesado a maximizar a salvaguarda do bem coletivo ou a proteção do interesse coletivo, mediante o sacrifício do direito fundamental. Na perspectiva do utilitarismo, a proporcionalidade não toca, de fato, na necessidade de intervenção no direito fundamental em favor do interesse da comunidade. Antes, partindo da premissa utilitarista de que a máxima felicidade para o maior número justifica a restrição do direito individual, a proporcionalidade leva ao reconhecimento ou reafirmação do direito individual na medida em que sirva como instrumento da maior satisfação coletiva.
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Oliveira entende que: os direitos protetivos dos seres humanos inicialmente eram denominados “direitos do homem”. Posteriormente, por serem inseridos nas Constituições dos Estados, passaram a ser conhecidos por “direitos fundamentais”. Por fim, quando foram previstos e, tratados internacionais, receberam a designação de “direitos humanos.” (OLIVEIRA, 2000. p. 13).
É oportuno suscitar uma questão levantada por Bobbio (2003, p. 141-142):
Qual a finalidade da ação política? Remota à Antiguidade, tendo sido transmitida durante séculos até chegar aos nossos dias, a afirmação de que a finalidade da política é o bem comum, entendido como bem da comunidade, diferente do bem pessoal dos indivíduos que a formam. A distinção entre bem comum (bonum comune) e bem dos indivíduos (bonum proprium) é a mesma que, entre outras coisas, emprega-se desde Aristóteles para distinguir as boas e as más formas de governo: o bom governo é o que se preocupa com o bem comum; o mau inclina-se ao bem próprio, vale-se do poder para satisfazer interesses pessoais. Está distinção sempre é válida: para julgar a ação do homem político, o homem comum serve-se o mais das vezes de um critério que se baseia na contraposição entre interesse público e interesse privado. Mas, precisamente porque esta distinção é útil para diferenciar as formas boas de governo e as más, também não serve para caracterizar a política como tal [...]
Uma saída para esta dificuldade consiste em distinguir o bem comum – que pode permanecer indeterminado, pois varia conforme o tempo, o lugar e os diferentes regimes – e o bem que todos os indivíduos reunidos em comunidade política compartilham. Este último pode ser chamado de objetivo mínimo de qualquer Estado, ou seja, aquele propósito que, se não for alcançado, faz com que o Estado deixe de existir ou se dissolva.
Sem adentrar no debate tormentoso entre Direitos do Homem, Direitos Humanos, Direitos Fundamentais do Homem e do Cidadão75, algo que pode ser considerado consenso entre os estudiosos e pesquisadores, é a necessidade de proteção aos direitos fundamentais76; visto que violações a tais direitos são recorrentes no milênio atual.
O uso amplo da liberdade individual acabou por desequilibrar a sociedade ocidental, criando enormes injustiças sociais. Os direitos de segunda dimensão, também conhecidos como direitos positivos ou direitos de prestação, exigem do Estado uma atitude positiva, garantidora de um patamar civilizatório mínimo, ideário da igualdade, não mais no contexto de deixar de fazer alguma coisa, e sim na exigência de que o poder público deve atuar em favor do cidadão.
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Em relação aos vocábulos Direitos do Homem, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais ocorre um grande debate na doutrina. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 2º, aliada a obra Os Direitos do Homem (1791), de Thomas Paine, contribuiu para difundir no plano normativo e doutrinário a expressão “direitos do homem”. Entretanto, , segundo o doutrinador Luño, os direitos fundamentais e os direitos humanos não se diferem apenas pela suas abrangências geográficas, mas também pelo grau de concretização positiva que possuem, ou seja, pelo grau de concretização normativa. 76 Os direitos fundamentais passaram por um processo evolutivo acumulativo, podendo, por essa razão, serem classificados em gerações ou dimensões, Bonavides assevera que a palavra dimensão tem vantagem lógica equalitativa sobre o termo geração, podendo este ser confundido com a ideia de sucessão cronológica: “Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo fez prever, tem por bússola uma nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituição da universalidade abstrata e, decerto modo, metafísica daqueles direitos, contida no jusnaturalismo do século XVIII.” (BONAVIDES, 2006. p.562-563.)
Bobbio (2003, p.143), ao apregoar o objetivo mínimo de qualquer Estado, suscita a questão da relação de forças entre os diversos atores políticos e a sociedade e a busca pelo bem comum:
Acima do objetivo mínimo, que é o pressuposto para o nascimento da comunidade política, a dificuldade em determinar em que consiste o bem comum – pense-se, por exemplo, nas decisões que todo governo deve tomar em matéria de política educacional, religiosa, econômica, militar etc. – depende do fato de que as alternativas possíveis são muitas; preferir uma em detrimento de outra depende, por sua vez, da relação de forças entre os diversos grupos políticos e dos procedimentos adotados ao se tomarem decisões obrigatórias para a coletividade, que são decisões propriamente políticas. Em uma sociedade fortemente dividida em classes opostas, é provável que o interesse da classe dominante, apresentado como interesse coletivo, seja assumido e sustentado por meio da coação. Em uma sociedade pluralista e democrática, na qual as decisões coletivas são tomadas por maioria (dos cidadãos ou de seus representantes), considera-se interesse coletivo o que foi aprovado por essa maioria; trata-se, porém, de uma simples presunção, baseada mais em uma convenção útil do que em argumentos racionais.
A questão nevrálgica envolvendo a sociedade civil e o Estado permeia a efetivação dos direitos sociais: direitos ao trabalho, à saúde e à educação; sendo o titular de tais direitos o indivíduo e o sujeito passivo o Estado, pois na dinâmica entre governados e governantes este assume a responsabilidade de atendê-los.
Celso Lafer (1988, p. 127-128) afirma que estes direitos:
[...] podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo, impedindo, desta maneira, a invasão do todo em relação ao indivíduo, que também resulta da escassez dos meios de vida e de trabalho.
Paulo Bonavides (2006, p. 562-563) evidencia o forte conteúdo social de tais direitos:
[...] passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos.
É necessário ressaltar que a característica prestacional positiva dos direitos sociais trazem à tona um ponto de discussão altamente complexo: o custo de efetivação
de tais direitos77, visto que os direitos sociais, de obrigações positivas, dependem de recursos78, porque atrelados às políticas públicas de governos, portanto, de garantia diferenciada, conforme Marmelstein (2005, p. 60):
É um grande erro pensar que os direitos de liberdade são, em todos os casos, direitos negativos, e que os direitos sociais e econômicos sempre exigem gastos públicos. Na verdade, todos os direitos fundamentais possuem uma enorme afinidade estrutural. Concretizar qualquer direito fundamental somente é possível mediante a adoção de um espectro amplo de obrigações públicas e privadas, que se interagem e se complementam, e não apenas com um mero agir ou não agir por parte do Estado.
É latente e falaciosa a questão da onerosidade e escassez79 de recursos para efetivação dos direitos sociais através de políticas públicas; visto que os direitos de