A imigração laboral no contexto das Nações Unidas

Somam-se à proteção das normas internacionais do trabalho elaboradas pela OIT os instrumentos fundamentais de salvaguarda dos direitos humanos das Nações Unidas: Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais;

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, Convenção sobre os Direitos das Crianças e Protocolos: Facultativo referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil; e Adicional contra o crime organizado transnacional relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças²⁷³. No núcleo de proteção dos trabalhadores imigrantes no âmbito das Nações Unidas insere-se a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Migrantes e dos Membros de suas Famílias.

Na lição de Flávia Piovesan, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 “vem a inovar a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada

272 ILO. General Survey 2016, p. 7.

273 ILO. International standards for the protection of migrant workers. Labour Migration Highliths, nº 7. http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---migrant/documents/publication/wcms_384864.pdf

pela universalidade e indivisibilidade desses direitos”²⁷⁴. A universalidade diz respeito à abrangência generalizada dos direitos humanos, fundada no pressuposto da dignidade da pessoa humana a partir do único critério do valor intrínseco da própria condição humana²⁷⁵. A indivisibilidade, por sua vez, tem por referência a visão integral dos direitos, ou seja, os direitos civis e políticos, sociais, econômicos e culturais estão articulados entre si: “quando um deles é violado, os demais também o são”²⁷⁶. A partir desse processo de universalização, iniciou-se a construção de um sistema internacional de proteção em direção ao “mínimo ético irredutível”:

O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção desses direitos.

Esse sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos – do

“mínimo ético irredutível”²⁷⁷.

Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1949, ao lado da proteção à vida, à liberdade, igualdade e à segurança pessoal (arts.

1º e 2º), do fomento ao espírito de fraternidade, do direito à liberdade de locomoção e de residência (art. 13), dos direitos à nacionalidade (art. 15) e à propriedade (art. 17), destaca, em seu art. 23, a importância do trabalho para a dignidade da pessoa humana:

Artigo 23 1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego 2. Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.

3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4.

Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus interesses.

274 PIOVESAN, Flávia. Direito ao trabalho e a proteção dos direitos sociais no plano internacional. PIOVESAN, Flávia e CARVALHO, Luciana Paula Vaz de (Coord.). Direitos humanos e direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010, p. 6.

275 PIOVESAN, idem, p. 6.

276 Idem p. 7.

277 Idem p. 9.

Prosseguindo-se com a lição de Flávia Piovesan, os dois tratados internacionais relativos ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, surgiram no cenário das Nações Unidas diante da necessidade de “juridicização” da Declaração Universal, pois “passaram a incorporar, com maior precisão e detalhamento, os direitos constantes da Declaração Universal, sob a forma de preceitos juridicamente obrigatórios e vinculantes”²⁷⁸.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto nº 592 de 06.7.1992, trata essencialmente do gozo das liberdades civis e políticas como aspectos centrais à promoção da dignidade da pessoa humana. Reservando espaço em seu art. 8º para a proteção contra a sujeição da pessoa humana à escravidão e ao tráfico de escravos, bem como contra a submissão a trabalhos forçados, reconhece a interdependência entre a concretização de direitos civis e políticos e a realização do trabalho em condições decentes para a constituição da pessoa humana em todos os aspectos da sua personalidade. De todos os 193 países pertencentes às Nações Unidas, apenas China, Comores, Cuba, Guiné-Bissau, Nauru, São Tomé e Príncipe não o ratificaram²⁷⁹.

Por outro lado, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais, promulgado pelo Decreto nº 591 de 06.7.1992, consigna um extenso rol de direitos, como o direito ao trabalho, à moradia, à educação, à saúde, à previdência social. Os artigos 6º, 7º e 8º se referem especificamente ao direito do trabalho, definido como “o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante trabalho livremente escolhido ou aceito” (art. 6º). Tal dispositivo reconhece que as condições justas e favoráveis de trabalho compreendem: remuneração mínima a todos os trabalhadores;

salário equitativo e remuneração igual por trabalho de igual valor, sem distinção de gênero; existência decente para os trabalhadores e suas famílias;

segurança e higiene no trabalho; igual oportunidade de promoção para todos,

278 Idem p. 14.

279

https://web.archive.org/web/20100901184638/http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src

=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en

“sem outras considerações que as de tempo, trabalho e capacidade”;

descanso, lazer, limitação da jornada de trabalho, férias e remuneração do feriado. Em relação ao trabalhador migrante, logo no início, em seu art. 2º, assegura os direitos nela enunciados sem discriminação por motivo de origem nacional. Entretanto, autoriza os países em desenvolvimento a determinar quais direitos econômicos não serão estendidos aos estrangeiros a depender da situação econômica nacional:

ARTIGO 2º

1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.

2. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados e exercerão em discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.

3. Os países em desenvolvimento, levando devidamente em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional, poderão determinar em que garantirão os direitos econômicos reconhecidos no presente Pacto àqueles que não sejam seus nacionais.

Adotada pela Resolução nº 45/158 da Assembleia Geral da ONU, em 18 de dezembro de 1990, quase 15 anos após a Convenção nº 143 da OIT (1975), a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias surge no cenário internacional como um dos mais importantes documentos de proteção do trabalhador migrante, principalmente daqueles que se encontram em situação irregular. Ressalta a extrema vulnerabilidade que emerge da irregularidade do migrante trabalhador “devido, nomeadamente, ao seu afastamento do Estado de origem e a eventuais dificuldades resultantes de sua presença no Estado de emprego”. Aponta para o reconhecimento dos direitos humanos fundamentais dos sujeitos migrantes como vetor de desestímulo para a contratação irregular.

Nessa mesma linha, Abdelmalek Sayad afirma a importância do respeito aos direitos dos trabalhadores migrantes e à igualdade de tratamento até mesmo em abrigo aos trabalhadores nacionais:

A divisão atual do trabalho, mesmo (ou principalmente) manual, entre a mão-de-obra nacional e a mão-de-obra imigrante, ao acarretar a autonomização do mercado dos empregos executados pelos imigrantes (e, correlativamente, a impossibilidade ou, ao menos, a extrema dificuldade que existe, mesmo em época de desemprego, em substituir por trabalhadores nacionais os trabalhadores imigrantes), talvez tenha tornado caduco o problema da concorrência, bem como todas as querelas de rivalidade, mas não poderia fazer esquecer uma das características fundamentais da imigração, característica óbvia na origem e contudo mais camuflada hoje, que é a de ser intrinsecamente (i.e., de direito se não é mais de fato) uma arma entre as mãos do patronato, uma arma que serve para fazer pressão sobre a classe trabalhadora nacional²⁸⁰

Por um lado, a Convenção nº 143 da OIT, desde 1975 afirma a necessidade do controle, detecção e supressão da imigração ilegal, alertando para a aplicação de sanções administrativas, civis e penais, incluindo pena de prisão, ao emprego ilegal de trabalhadores migrantes. Em seu art. 9º, garante que “nenhuma disposição da presente Convenção impedirá os Estados Membros de conceder às pessoas que residem ou trabalham ilegalmente no país o direito de nele permanecerem e serem legalmente empregadas.”.

Entretanto, apresenta conceito restritivo de “trabalhador migrante” como

“pessoa que emigra ou emigrou de um país para outro com o fim de ocupar um emprego não por conta própria; compreende todo e qualquer indivíduo regularmente admitido como trabalhador migrante”. Trata-se de conceito excludente, que situa a oposição binária classificatória entre legais e ilegais, excluindo aqueles em condição irregular do conjunto de “trabalhadores migrantes”, negando-lhes a paridade de tratamento com os trabalhadores nacionais, assegurada aos migrantes regulares.

De outro lado, a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias vai mais além, investindo esse trabalhador na posição de sujeito de direitos sem qualquer relação com a condição migratória. Em seu art. 2º estabelece que “a expressão ‘trabalhador migrante’ designa a pessoa que vai exercer, exerce, ou exerceu uma atividade remunerada num Estado de que não é nacional”. O art. 5º, por sua vez, considera documentado, ou em situação irregular, o trabalhador migrante autorizado a entrar, permanecer e exercer

280 SAYAD, opus cit, nota de rodapé, p. 59.

uma atividade remunerada conforme a legislação do Estado de emprego. As expressões “não documentadas”, ou “em situação irregular”, designam o trabalhador migrante que não preenche as condições formais de contratação, sendo construídas em torno do princípio fundamental da não discriminação em matéria de direitos conforme disposto no seu art. 7º:

Os Estados Partes comprometem-se, em conformidade com os instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, a respeitar e a garantir os direitos previstos na presente Convenção para todos os trabalhadores migrantes e membros da suas famílias que se encontrem no seu território e sujeitos à sua jurisdição, sem distinção alguma, independentemente de qualquer consideração de raça, cor, sexo, língua, religião ou convicção, opinião política ou outra, origem nacional, étnica ou social, nacionalidade, idade, posição econômica, patrimônio, estado civil, nascimento ou de qualquer outra situação.

Com relação às condições de trabalho e aos direitos do trabalhador migrante não documentado, o art. 25 da Convenção, ao estabelecer o tratamento igualitário em relação aos empregados nacionais, fixa o compromisso dos Estados Partes em adotar as medidas adequadas no sentido de garantir que não sejam privados dos seus direitos em razão da irregularidade da situação em matéria de permanência ou de emprego.

Especial relevância deve ser conferida às obrigações legais e contratuais dos empregadores, que delas não se isentam por força dessas irregularidades.

Adotada pela Assembleia-Geral em 1990, essa norma internacional entrou em vigor somente após 13 anos decorridos, ou seja, a partir de 3 de julho de 2003. Embora represente um poderoso avanço no reconhecimento dos direitos dos trabalhadores migrantes, notadamente daqueles não documentados, em direção à sua emancipação, também teve baixo número de ratificações no cenário internacional. Nesse contexto, Ngolardje Mbaidjol, o então Diretor do Alto Comissariado para os Direitos Humanos de Nova York, afirma que “o status de ratificação da Convenção, infelizmente, tem sido desapontador”.

Observa, ainda, que a maioria dos Estados que a ratificaram representam, em sua maioria, Estados de origem, com algumas ratificações entre Estados de trânsito e de emprego. Nenhum dos principais Estados empregadores, entretanto, ratificou a convenção:

Quando consideramos a distribuição geográfica dos Estados-membro, notamos que 14 são da África, 13 da América Latina, 6 da Ásia, 3 da Europa Central e Oriental, e apenas um (Turquia) oriundo do Leste e outros grupos. A falta de ratificação pelos Estados com considerável desenvolvimento do mercado de trabalho representa sérios problemas à implementação da Convenção²⁸¹

Segundo assevera Mbaidjol, são três os obstáculos administrativos à aceitação da Convenção pelos Estados-Membros: 1. Algumas das suas disposições podem criar dificuldades para alguns Estados-Membros que não estão em condições de cumpri-las; 2. A Convenção deu origem a alguns equívocos de interpretação, como por exemplo, a de que teria havido um favorecimento da imigração irregular; 3. A sua implementação depende de uma infraestrutura de alto custo, como a obrigação dos Estados de saída de providenciar informação e treinamento aos migrantes, bem como o de permitir aos seus cidadãos que participem da vida política e lhes assegurar o direito ao voto. Entretanto, esclarece que a Convenção permite a sua aplicação com reservas a alguns dos seus artigos, reconhecendo a necessidade de um estudo cuidadoso sobre a compatibilidade com a legislação local. Ademais, o reconhecimento de direitos aos imigrantes ilegais visa ao desencorajamento do recurso à migração ilegal, fazendo-a menos vantajosa. Para além desses obstáculos de natureza administrativa, acaba por enfatizar as questões políticas que envolvem a aceitação dos direitos dos migrantes na forma como convencionados, alertando para a necessidade de construção de uma consciência social e institucional acerca da migração:

Entre os obstáculos que eu gostaria de mencionar estão aqueles causados por considerações políticas. Todos sabemos que o clima atual não é muito favorável às discussões sobre garantias de direitos aos trabalhadores migrantes. A opinião pública em muitos dos países receptores é contrária aos migrantes, percebidos como fonte de ameaça aos empregos dos trabalhadores nacionais. Preconceitos contra os migrantes são reforçados pelo retrato onipresente de migrantes pintados como possíveis criminosos ou terroristas. Nessas circunstâncias, alguns países sentem que a ratificação da Convenção, e assim o reconhecimento de direitos a trabalhadores migrantes ilegais nas suas fronteiras não seria aprovada pela sociedade em geral. Portanto, ainda há muito trabalho a fazer quanto

281 MBAIDJOL, Ngonlardje Presentation on the International Law Migration Course about the International Convention on the Protection of the Rights of All Miigrant Workers and Members of

Their Families, p. 5. Disponível em:

https://www.unitar.org/ny/sites/unitar.org.ny/files/OHCHR_MWC.pdf,

à conscientização, não apenas dos governos e seus representantes, mas também entre da população em geral.²⁸²

Não obstante presente na reunião da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 1990, quando adotada, diferentemente da prática comumente adotada em relação a outros atos internacionais, em que o representante brasileiro assina ad referendum do Poder Legislativo (arts. 49, I e 84, VIII, da Constituição Federal), o Poder Executivo brasileiro não assinou a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias, relegando ao Poder Legislativo sua inserção no sistema nacional²⁸³, conforme bem observam, em Nota Técnica à Câmara Federal, os Consultores Legislativos Maria Ester Mena Barreto Camino e Vicente Marcos Fontanive, :

No caso da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias, o Executivo preferiu não iniciar o processo de inserção do texto convencional no direito interno pela assinatura do instrumento em âmbito internacional, mas, sim, delegar ao Legislativo a responsabilidade pela adesão brasileira – ou não – a essa avença internacional. Em outras palavras, após refletir por vinte anos a respeito da conveniência e oportunidade de o Brasil assinar e ratificar esse instrumento adotado pela Assembleia Geral da ONU, o Poder Executivo preferiu manifestar a sua intenção a ele aderir por meio do envio dessa avença à apreciação do Congresso Nacional (o que foi feito em 2010), sem assiná-la previamente. Ao enviá-la ao Congresso, acautelou-se, ainda, sinalizando as reservas que entende devam ser feitas²⁸⁴.

Os referidos consultores assinalam ainda que, na Exposição de Motivos que instruiu a Mensagem 696/2010, o Poder Executivo levantou reservas quanto aos artigos 18, § 3º, alínea “g”, e 22, § 3º, pelos seguintes motivos:

282 Idem p. 6

283 CAMINO, Maria Ester Barreto; FONTANIVE, Vicente Marcos. Tramitação da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famílias nos Poderes Executivo e Legislativo. Mensagem 696, de 2010, do Poder Executivo. Nota Técnica. Consultoria Legislativa da Câmara Federal. Disponível em: <

http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/19759>

284 Idem pp. 10-11

(1) em relação ao art. 18, § 3º, alínea “g: “Embora o ordenamento jurídico brasileiro garanta o direito de não se incriminar, entende-se que qualquer pessoa tem o direito de servir como testemunha quando chamada em juízo”

(2) De outro lado, o § 3º do art. 22, relativo à expulsão do trabalhador migrante, “...admite que a decisão sobre a expulsão seja, em circunstâncias excepcionais, desprovida de fundamento.” No Brasil, todavia, a expulsão de estrangeiro, “...embora seja ato de império, submete-se a condicionantes estabelecidas na Lei nº 6.815, de 1980²⁸⁵.

Sobre a tramitação dessa Convenção, os especialistas ressaltam ainda que a Exposição de Motivos elaborada pelo Ministério das Relações Exteriores, anexa à Mensagem 696, exige a observação do rito de proposta de emenda constitucional na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. Entretanto, transcorreu in albis o prazo regimental na Câmara dos Deputados para apresentação de requerimento por um terço dos seus membros, razão pela qual a tramitação observa o mesmo rito dos demais atos internacionais²⁸⁶.