A juridicidade dos interrogatórios (I): o advogado e os

Os interrogatórios de empregados suspeitos, no particular, reclamam condução por profissional especializado, com formação jurídica, interno ou externo à empresa.

A exigência de condução das investigações por um advogado se prende inicialmente com a própria natureza da tarefa de investigação interna dos fatos delitivos, que, como acertadamente define Moosmayer (2013: 142), traduz um processo jurídico493 _{, em face da necessidade de levar-se em conta a constante}

490 _{Cf. MISSAL; LAMBRAKOPOULOS & KOWALK (2015: 16). SAHAN (2013: 254 e ss.)}

defende igualmente a condução de inquéritos internos por advogados, mas num sentido algo diverso, relacionado com a natureza de processo jurídico dessas investigações empresariais internas, a reclamar profissional com conhecimentos especializados incluso para evitar consequências danosas de variada ordem, como aliás mais adiante melhor se enfatiza.

491 _{A incidência do privilégio advogado-cliente (e da work-product doctrine) nas oitivas de}

empregados por advogados no âmbito de uma investigação interna, foi reconhecida pela Suprema Corte norteamericana em Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383, 394 (1981). Um privilégio existente, todavia, apenas nas comunicações havidas entre o advogado e empresa que o contratou para a condução das investigações, e não entre aquele e o empregado interrogado (para essa e outras observações acerca do precedente citado, cf. DUGGIN, 2003: 893 e ss.).

492 _{Cf. AYRES (2016).}

“tensão existente entre os interesses da empresa, por um lado, e os dos órgãos de direção e dos trabalhadores e colaboradores, por outro, com o objetivo de conseguir uma ponderação adequada de todos eles”494_.

A participação de advogados também tem assento em aspectos relacionados com a proteção da empresa, de terceiros (colaboradores, imprensa) e dos interesses do Estado: como a prova obtida pode ou deve comunicar-se às autoridades, que devem interessar-se por sua higidez, recomenda-se a condução das investigações por advogados495_.

Sahan (2013: 254) aponta que,

‘Com razão se alerta com veemência, especialmente aos membros dos órgãos diretivos da empresa, dos riscos de incorrer em responsabilidades pela implementação de uma investigação interna sem a presença de uma figura central com conhecimento especializado sobre a matéria.’

Recomendação dessa natureza, como antes se revelou, adquire mais sentido se se avalia os riscos relacionados à formalização de prova contra a própria empresa, e a proteção legal assegurada a certos documentos quando produzidos por advogados496_.

Questão adicional está na opção pela utilização de advogados internos ou externos à empresa para a realização dos interrogatórios.

Como deixa claro Dervan (2012: 367-368), a eventual internacionalidade dos fatos delitivos a apurar justificaria não somente a opção por advogados especializados, como também externos à empresa, pela maior credibilidade que certas jurisdições emprestam a investigações assim conduzidas. Ainda segundo Dervan (2012: 367-368), “no contexto da potencial atividade criminosa de colarinho branco internacional”, os advogados externos devem ser priorizados porque permitem alcançar dois objetivos importantes: emprestam maior credibilidade às conclusões dos inquéritos, eliminando suspeitas que possam pesar sobre investigações conduzidas por quem tenha eventual participação no ilícito ou interesse financeiro no resultado; e – aqui em referência indistista a advogados, em contraste com a opção por um qualquer funcionário interno –, protege

494 _{Cf. SAHAN (2013: 254).} 495 _{Cf. SAHAN (2013: 254).}

496 _{Cf. DUGGIN (2003: 889 e ss.); MISSAL; LAMBRAKOPOULOS & KOWALK (2015: 16); e}

memorandos investigativos, relatórios e conclusões pela aplicação do attorney- client privilege e da work-product doctrine.

Mais além, a condução dos interrogatórios por advogados externos ou internos à empresa dependerá ainda de fatores como a participação de pessoal de alto escalão ou do setor de compliance na infração, e correlatos custos e recursos associados à função investigativa497_.

A decisão pela transferência da responsabilidade pela condução parcial ou total das investigações a profissionais externos à empresa, porém, necessita ponderar um item relevante no contexto do interrogatório de empregados suspeitos.

De acordo com Sahan (2013: 255 e ss.), o mais elevado conhecimento que o departamento jurídico interno, responsável pelo compliance, possui sobre o funcionamento e organização da empresa, bem como o papel central que exerce no seu âmago, enquanto canal de contato para as consultas de caráter jurídico, justificam que permaneça sob poder desse setor jurídico interno a responsabilidade de coordenação geral das investigações, sem prejuízo da terceirização das medidas de execução, desde que ausente suspeita da participação do próprio setor de compliance no ilícito.

Sahan (2013: 254-255) observa ainda que a participação de advogados externos nas tarefas de investigação empresarial deve ser ponderada em face do risco da não aplicação a estes profissionais do direito à recusa ao depoimento498_{, e,}

em consequência, à inaplicabilidade da proibição de apreensão dos documentos da empresa que eventualmente estejam em mãos de tais advogados499_.

As justificativas acima projetam relevantes considerações acerca do concreto modelo de interrogatório. A diretriz que define a condução dos interrogatórios por um advogado acata razões de ordem jurídica e econômica.

Tratando-se, o interrogatório e o conjunto das medidas investigatórias empresariais em que se insere de um procedimento de natureza jurídica, a produzir efeito incluso no âmbito de formais investigações estatais ou mesmo

497 _{Cf. MOOSMAYER (2013: 141); GARCÍA CAVERO (2014: 47); e SAHAN (2013: 255).} 498 _{Presente no §53(1) 3 do Código de Processo Penal alemão (StPO, Strafprozessordnung).}

Conforme leciona ROXIN (2000a: 224 e ss.), tal dispositivo assegura um “direito limitado de abster-se de declarar como testemunha” a “certas pessoas de confiança, integrantes de determinados grupos profissionais, acerca de tudo aquilo que lhes tenha sido confiado ou tenha chegado ao seu conhecimento em virtude de sua respectiva qualidade”, como os advogados.

processos criminais, sua correta realização do ponto de vista da obediência aos marcos normativos é de rigor. Do contrário, poder-se-á cogitar tanto da inutilidade das investigações internas para os fins a que se propõe (civis, trabalhistas e criminais), como da elevada possibilidade de produção de danos à imagem da empresa e a terceiros, como demonstram os casos de atentado à privacidade e à honra de funcionários mencionados por Maschmann (2013: 147 e ss.).

Nesse contexto, e em face do concreto modelo de interrogatório analisado, duas questões afloram: que específicos interesses – da empresa ou do empregado – o advogado interno e/ou externo deve curar na condução do interrogatório do empregado suspeito? O empregado suspeito deve ser advertido daquele conflito de interesses, e que possui direito a consultar seu próprio advogado?

Apesar de existir uma resposta intuitiva – que o advogado que interroga representa os interesses da empresa, não do empregado interrogado –, deve ela ser contrastada com situações mais complexas aqui verificáveis.

Note-se, primeiro, que no interrogatório-modelo não fica explicitado de modo claro, para o empregado suspeito, a existência de um conflito de interesses por parte do inquisidor.

Mais não bastasse, especulando algo mais, tal conflito pode ser mascarado por variados fatores, como a cordialidade no trato inicial do advogado com o investigado e a própria informalidade já referida, sugestionando ao empregado maior confiança, reforçada pela ausência de qualquer documentação.

Por fim, o conflito mais se agrava na hipótese de interrogatório conduzido pelo departamento jurídico interno, quando este setor está igualmente à disposição do empregado para orientações e consultas, gerando expectativa de confiança e proteção na pessoa desse advogado, por parte do empregado suspeito500_.