Jurisdição

Salienta Deming (2010: 7) que os EUA seguem geralmente o princípio da territorialidade na aplicação das leis criminais, exigindo certo ponto de conexão do fato criminoso com o território norteamericano, para o desencadeamento da persecução penal. Entretanto, prossegue este autor, a incorporação da Convenção contra a Corrupção (OCDE) ao FCPA, pela emenda de 1998, expandiu a jurisdição daquela lei, ao fixar como princípio básico para a aplicação de suas normas a nacionalidade, independentemente do lugar em que ocorrido o suborno (2010: 7- 8).

112 _{Cf. SEBELIUS (2008: 585).}

113 _{Limites atuais fixados pela Sarbannes-Oxley Act, cf. SEBELIUS (2008: 596).}

114 _{Todavia, segundo SEBELIUS (2008:596), a aplicação alternativa de disposições da}

Sentencing Reform Act tem resultado em sanções mais elevadas.

115 _{Cf. SEBELIUS (2008: 597).} 116 _{Cf. SEBELIUS(2008: 597).}

As disposições antissuborno seguem, assim, primordialmente, o dito critério de nacionalidade. Em consequência, submetem-se ao FCPA, onde quer que tenha ocorrido o fato: (a) as empresas emitentes – bem como seus funcionários, dirigentes ou acionistas, quando atuem em nome da empresa –,que possuam uma classe de valores mobiliários registrados conforme o Exchange Act, ou que estejam obrigadas a apresentar relatórios, também nos termos daquela lei; e os (b) empreendimentos nacionais, de acordo com a configuração já mencionada117-118_.

As empresas emitentes, para os fins do FCPA, podem ser constituídas ou não conforme as leis americanas. A qualidade de empresa emitente decorre do simples fato de possuírem uma classe de valores mobiliários registrados conforme o Exchange Act, ou que sejam obrigadas a apresentar relatórios, também nos termos daquela lei, providências ao alcance de empresas estrangeiras de capital aberto.

A observação é feita porque há uma relevante diferença, em termos de jurisdição do FCPA, quando se trate de empresa emitente americana ou empresa emitente estrangeira. Na primeira hipótese, de emitentes constituídas sob a lei norteamericana, não há exigência de que a oferta ou aceite do suborno ocorra por meio de instrumentos de comércio interestaduais, como correios eletrônicos, ligações telefônicas e/ou transações financeiras, p.ex119 _{. No segundo caso,}

diversamente, a jurisdição daquele país depende da prova de que o emitente estrangeiro utilizou-se, para a oferta ou aceite do suborno, p.ex., de serviços de correio eletrônico, telefônicos e/ou serviços bancários norteamericanos120_{, ponto}

de conexão suficiente, posto tênue, em algumas hipóteses, para a extensão da jurisdição do FCPA.

Nessa mesma linha regulatória, não há qualquer exigência de conexão dos fatos com o território norteamericano, quando se trate da aplicação do FCPA aos empreendimentos nacionais de que tratam o §78dd-2(a) da referida lei121_.

117 _{Vide subitens 2.3.1 e 2.3.2.}

118 _{DEMING (2010: 11) observa, adicionalmente, que qualquer empresa estrangeira pode ser}

equiparada a um empreendimento nacional, para os fins desse dispositivo, bastanto a tanto que a sua principal atividade negocial esteja situada nos EUA, independentemente do país em que tenha sido constituída.

119 _{Cf. DEMING (2010: 8).} 120 _{Cf. DEMING (2010: 8).} 121 _{Cf. DEMING (2010: 11).}

Há um segundo critério para a aplicação das disposições antissuborno, fincado na territorialidade, previsto no §78dd-3(a) do FCPA, que habilita a jurisdição dos EUA para as demais pessoas físicas não nativas daquele país (estrangeiros em geral) e pessoas jurídicas organizadas – ou não, tais como empresas sem registro – segundo as leis de um país estrangeiro, bem como para quem atue em nome desta, seja dirigente, empregado ou acionista, desde que estejam situadas em território norteamericano, e, nessa condição, ofereçam, prometam ou aceitem suborno ali tipificado122_.

Por outro lado, conforme dispõe o §§78-dd(g)(1) do FCPA, as disposições contábeis acima delineadas são aplicáveis somente às já mencionadas empresas emitentes, a saber: todos os emissores que possuam uma classe de valores mobiliários registrados de acordo com o Exchange Act e todos os emissores obrigados a apresentarem relatórios também de acordo com o Exchange Act, a englobar, naturalmente, empresas de capital aberto norteamericanas e estrangeiras operantes naquele mercado, implicando a submissão àquela Lei, desse modo, de empresas brasileiras que preencham esse requisito, bem como de subsidiárias das emitentes norteamericanas que operem em mercado brasileiro.

Por decorrência lógica de todas estas hipóteses, e em lista obviamente não exaustiva, podem submeter-se às disposições antissuborno do FCPA quaisquer empresas brasileiras de capital aberto listadas em bolsas norteamericanas, quando ofereçam vantagem indevida, mediante instrumentos de comércio interestaduais baseados em território dos EUA, como na hipótese de utilização, para a oferta ou aceite do suborno, de serviços de correio eletrônico, telefônicos e/ou serviços bancários norteamericanos, p.ex.

Incluso empresas brasileiras de capital fechado, e quem atue em nome destas, quando operacionalizem negócios por subsidiária, filial ou mediante simples agente de negócios, a partir do território norteamericano, podem responder aos termos daquela legislação (§§78dd-3(a)).

A submissão dessas empresas brasileiras às disposições contábeis e criminais do FCPA, e, por arrastamento, à lógica do atual perfil agressivo de enforcement promovido pelo DOJ e pela SEC, traz também consigo, impositivamente, os adicionais deveres de cumprimento normativo exigidos por aqueles órgãos, dentre os quais se inclui a tafera de investigação interna de fatos

ilícitos, em cooperação e consequente compartilhamento da prova obtida com autoridades encarregadas da persecução penal123_.

123 _{Como exemplo, mencione-se que o jornal Valor Econômico, edição eletrônica de 09.11.2014,}

repercutiu matéria jornalística do Financial Times, revelando que autoridades dos Estados Unidos estão investigando o envolvimento da Petrobras, e de seus funcionários, em um suposto esquema de pagamento de propinas. Segundo a reportagem, o DOJ abriu uma investigação criminal sobre a empresa, que tem ADRs (American Depositary Receipt) listados em Nova Iorque, enquanto a Securities and Exchange Commission (SEC) abriu investigação civil [disponível em: http://www.valor.com.br/empresas/3772452/departamento-de-justica-dos-eua-investigaesque- ma-na-petrobras-diz-ft#ixzz3IcLrjV98, acesso em 25.08.2016].

3. UNITED KINGDOM BRIBERY ACT (UKBA)