6. CRIMINAL COMPLIANCE: ACERCA DOS FUNDAMENTOS
6.2 Conceitos
Em terreno de fértil indeterminação terminológica313, de transversalidade
científica314 e sob domínio do anglicismo315 , torna-se necessário tecer algumas
breves considerações de ordem conceitual, de modo a fixar determinados sentidos.
313 Cf. SIEBER (2013: 65)
314 Cf. GARCÍA CAVERO (2014: 10), com apoio expresso em observações de Dennis Bock e
Thomas Rotsch; e BALCARCE & BERRUEZO (2016: 147 e ss.).
315 Cf. ROTSCH (2012: 3); e BALCARCE & BERRUEZO (2016: 135 e ss.), com destaque,
afirmam estes dois autores, para o pioneirismo dos EUA e da Inglaterra na criação de legislação penal econômica nomeadamente nas áreas do antitruste e do compliance, e para os quais se iniciou,
Consoante leciona Prittwitz (2013: 208), “compliance é o substantivo correspondente ao verbo «to comply»”, a significar, entre nós, obedecer, acatar316.
Já o termo compliance conhece tradução para “conformidade”317 . Prosseguindo
em suas considerações de ordem semântica, Prittwitz (2013: 208) recorre à própria língua inglesa para definir um sentido que reputa essencial ao verbo “to comply”: “to act in accordance with a command, request, rule, wish, or the like”, e que se resume, ainda conforme este autor, em fazer o que é devido, afinal o centro de gravidade do Estado de Direito.
De igual modo, Rotsch (2012: 2) recorre à língua inglesa para atribuir ao termo compliance o significado de “to be in compliance with the law”, a traduzir como “conformidade ao Direito” (gesetzmäig).
Que isto – o dever agir conforme o direito – não aparenta traduzir algo novo o próprio Prittwitz o menciona (2013: 208-209)318, na mesma linha Rotsch
(2012: 3-6) e Kuhlen (2013: 51 e ss.). Rotsch (2012: 3-6)319, mais além, não se furta
em apontar o compliance como um “novo objeto de trabalho da Ciência jurídica”, se se levar em conta a singularidade científica própria do criminal compliance, não confundível com problemas jurídico-penais tradicionais do Direito Penal econômico, frequentemente inseridos, estes, e não sem erro, no âmbito daquele tema320.
desde a última década do século passado, um processo de colonização do civil law pela common law, anglicismo que se faz sentir muito mais firmemente na regulação da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, na afirmação da teoria psicológica da culpabilidade no Direito penal internacional, e na disseminação das categorias da recklessness e da willful blindness (2016: 145).
316 Cf. LANDAU (2005: 167), entrada “comply”. 317 Cf. LANDAU (2005: 167), entrada “compliance”.
318 Embora deixe claro que essa observação carece de harmonia no subsistema “Economia”:
“neste âmbito – esclarece PRITTWITZ (2013: 209) – a fidelidade ao Direito não parece ser nem uma tradição nem um costume; a esperança de fidelidade ao Direito não parece em parte contrafática, mas em parte ilusória; os esclarecimentos dos fatos por parte dos órgãos de persecução penal parece fracassar pela bem organizada irresponsabilidade, assim como pelos modestos recursos (…) do braço jurídico-penal do poder estatal...”.
319 Tal como também o faz KUHLEN (2013: 63 e ss.), que, a despeito da observação
aparentemente cética, não olvida a existência de problemas normaticos próprios decorrentes do criminal compliance, como, p.ex., a existência de deveres de vigilância na empresa, o dever de garante do compliance officer, e, especialmente, a questão das investigações internas.
320 A singularidade científica desta nova área, segundo ROTSCH (2013: 4-6), residiria: (1) no
seu objetivo, que, na maioria dos casos, estaria circunscrito à evitação da responsabilidade penal (Haftungsvermeidung), num sentido pleno, levando em conta a empresa no seu conjunto (cúpula e empregados), não confundida portanto com a simples transferência, de diretores para empregados subordinados, dessa mesma responsabilidade; (2) em termos de assessoramento, na necessidade de antecipar a responsabilidade penal mediante juízos hipotéticos, de forma a garantir que as decisões empresariais não guardem correspondência com formas de comportamento penalmente típicos; (3) no campo da negligência, pelo fato de a empresa, ao fixar os parâmetros internos do comportamento empresarial adequado, fazê-lo em nível tal que eleve sobremaneira os standards de diligência a cumprir por parte de funcionários e diretores, dificultando seu
A partir deste contexto, poder-se-ia conceituar compliance como o conjunto de medidas adotadas pelas empresas com o objetivo de: (1) assegurar o cumprimento das regras vigentes para a própria empresa e para o seu corpo de pessoal; (2) apurar as infrações cometidas naquele âmbito; e (3) sancionar os responsáveis, consoante a doutrina de Kuhlen (2013: 51)321.
Trata-se, portanto, de um instrumento do mercado, desenvolvido no âmbito das corporações, que está a merecer forte interesse regulatório estatal porque, funcionalizado que seja à base de estímulos e desestímulos, pode render benefícios no plano da detecção e prevenção criminal.
Ponderados os objetivos pretendidos com tal programa, pode-se falar em compliance em sentido estrito, destinado a assegurar o cumprimento da normativa legal, tout court; e em sentido amplo, abrangente do cumprimento das normas legais bem como dos códigos de conduta empresariais322-323. Este significado mais
elástico abrangeria figuras contextual e conceitualmente próximas do criminal compliance, porém tecnicamente distintas. Conforme se observa em Sieber & Engelhart (2014: 1-2), há programas de supervisão empresarial com objetivos mais amplos, voltados à promoção de valores éticos (“business ethics”), ou relacionados às atividades sociais das empresas (“corporate social responsibility”), bem como programas sobre transparência na estrutura das sociedades comerciais (“corporate governance”), que todavia não se confundem com os programas de compliance, precisamente porque voltados apenas à observância de diretrizes internas, códigos éticos de governança, disposições de soft law, enfim.
atendimento, a denotar um autorregramento penal; (4) se constitui objetivo do criminal compliance a evitação ou a minimização da responsabilidade penal, como alcançar tal finalidade, no plano geral, via regulação empresarial interna, especialmente em referência aos delitos dolosos? (5) a pretensão de exonerar os dirigentes das empresas de responsabilidade pode ser lida, em Alemanha, como uma reação frontal à jurisprudência do BGH sobre imputação top down, nesse caso mais uma observação crítica que algo efetivamente novo; e (6) por fim, na possibilidade de entender-se o criminal compliance como transferência da responsabilidade penal dos dirigentes para a própria empresa, igualmente em perspectiva crítica.
321 ROTSCH (2012: 2) define compliance como um instrumento de supervisão empresarial
vocacionado a assegurar que as empresas e seus órgãos operem harmonicamente com o Direito vigente.
322 Cf. SIEBER & ENGELHART (2014: 1); na mesma linha, cf. GARCÍA CAVERO (2014: 9). Um
conceito amplo de compliance, amparado nos regramentos da governança corporativa, está em LAUFER (1999: 1393).
323 BOCK (2013: 107), algo diversamente, alude a um “conceito estendido” de compliance como
“fidelidade do direito”, e a uma “compreensão restritiva do conceito”, a significar “o dever de lograr uma estrutura de implementação – como o conjunto de todas as medidas – tendente a garantir essa fidelidade do Direito”.
Criminal compliance, ainda segundo Sieber & Engelhart (2014: 2), seria exatamente o programa de conformidade voltado à observância da lei penal, direcionado desse modo à prevenção e detecção do crime, podendo caracterizar-se como uma variação ou especialização do compliance em sentido estrito. Kuhlen (2013: 51), em sentido semelhante, define criminal compliance como as medidas destinadas a evitar a violação de normas reforçadas com pena324.
Por fim, na perspectiva subjetiva, três personagens avultam: Compliance Officer – ou Chief Compliance Officer; Gatekeeper e Whistleblowers.
De acordo com Quintela de Brito (2014: 87),
‘Os Compliance Officers são administradores ou trabalhadores cuja função consiste apenas em controlar problemas organizativos concretos, relacionados ou não com a eventual conduta incorrecta de outros trabalhadores. Cabe-lhes uma ‘função de duplo asseguramento’, operando como uma barreira adicional destinada a evitar outputs lesivos da empresa.’
Em outros termos, Robles Planas (2013: 324) define o Compliance Officer– também designado por responsável de cumprimento ou oficial de cumprimento – como aquele que, internamente, “assume a vigilância sobre o correto cumprimento do Direito nas diversas camadas da empresa bem como a transmissão das informações relevantes a esse respeito aos órgãos de direção.”
Para o que aqui interessa, o Compliance Officer, ainda segundo Robles Planas (2013: 324), é a pessoa responsável pelo “dever de investigar e transmitir a informação ao órgão superior (…)”, e, embora possa estar vinculado à empresa, deve ser “funcionalmente independente”325 , de modo a que possa bem cumprir
suas tarefas de supervisão e controle.
Gatekeepers, de sua vez, “são os auditores externos que avaliam e certificam o programa de cumprimento do Direito elaborado e implementado pelas pessoas jurídicas”, conforme lição de Quintela de Brito (2014: 88).
Por fim, o termo Whistleblower constitui expressão coloquial de origem inglesa, significando literalmente “aquele que sopra o apito”, em referência ao antigo costume dos policiais ingleses, que apitavam para advertir a presença de um possível delinquente326.
324 No mesmo sentido, BOCK (2013: 108); e ROXIN (2015: 321). 325 Cf. GARCÍA CAVERO (2014: 39); e NIETO MARTÍN (2013a: 35). 326 Cf. RAGUÉS I VALLÈS (2013: 19).
A palavra possui hoje outra, porém próxima, conotação: designa funcionários do setor público ou privado que, por motivos variados, denunciam irregularidades ocorridas no âmbit0 da própria organização, a cuja ciência acederam facilitados pela qualidade de insider.
Para Ragués I Valles (2013: 20), Whistleblowers são os membros ou antigos membros de uma determinada organização pública ou privada que denunciam práticas ilícitas – ou pouco éticas – levadas a cabo pela própria organização ou por sujeitos que formam parte dela pondo em conhecimento tais fatos, segundo os casos, dos seus superiores, das autoridades ou de terceiras pessoas. O interesse sobre esta figura no âmbito do compliance é pontual: a sua regulação legislativa tem ocorrido, via de regra, embora não essencialmente, como capítulo dos programas de compliance, sob a forma de canais internos de denúncias.