CAPÍTULO 1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1 Antecedentes históricos O Código Civil de 1916
Através da história, os homens estabelecem certo padrão de comportamento e tendem a fixá-lo em locais determinados, produzindo pensamentos ou representações através dos quais buscam compreender a vida individual e coletiva. A tendência em ocultar a realidade social através de tais representações, seja na família, na política, no trabalho ou na religião, é o que Marilena Chauí45 denomina de ideologia, instrumento de controle social, que por meio da influência se manifesta pela dissuasão, desencorajamento e condicionamento, e pelo exercício do poder, através de impedimentos e sanções, na distinção atribuída a Félix Oppenheim46.
Dada sua conexão com a moral, que nasce com a formulação de mandamentos e vedações, integrando um conjunto de regras anteriores ao direito, de caráter consuetudinário ou impostas pelos titulares do poder, a função primeira da lei foi restringir os espaços de liberdade e não ampliá-los. Disso resulta a ideia de que os códigos de conduta foram criados para proteger o grupo em seu conjunto e não o indivíduo.
Atribui-se ao jusnaturalismo a elaboração de uma doutrina sobre moral e direito que fez o indivíduo seu ponto de partida, quando, então, a questão moral passa a ser considerada não apenas sob o ângulo da sociedade, operando a passagem do código de deveres para o código dos direitos. A doutrina individualista, característica do liberalismo jurídico dominante nos séculos XVIII e XIX, ao priorizar o indivíduo em relação ao Estado, inverte a relação direito e dever. Com ela surgem para os indivíduos primeiro os direitos e depois os deveres, e para o Estado primeiro os deveres depois os direitos. Referida inversão modifica a noção de justiça e a
45CHAUÍ, Marilena - O que é ideologia [em linha]. [s.l.]. [s.n.]. José E. Andrade (revisor), 1980, p. 8-9
e 13. [Consultado 08/05/2017]. Disponível em: http://bibliotecadigital.puc-campinas.edu.br/services/e- books/Marilena%20Chau%ED-1.pdf.
finalidade do Estado, em que justo é tratar cada um de modo à satisfação pessoal de suas necessidades47.
Manifestações das lutas da classe burguesa europeia contra o despotismo dos Estados absolutistas, inspirados pelos ideais iluministas, os direitos considerados fundamentais para todos os seres humanos, originalmente expressos nas Declarações do final do século XVIII, surgiram e se afirmaram como direitos do indivíduo.
Institucionaliza-se um conjunto de garantias do ser humano, cuja finalidade básica consiste no respeito à sua dignidade, por meio de proteção contra o arbítrio estatal e do estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade, daí resultando a ideia central do processo de asserção dos direitos humanos48 na história: a de que tais direitos não regem as relações entre iguais; é direito de proteção dos vulneráveis, operando nas relações de desigualdade em favor daqueles que necessitam de proteção, como forma de mitigar os efeitos desse desequilíbrio.
De caráter antiestatal, expressão formal das necessidades pessoais, surge a chamada primeira geração de direitos humanos, que corresponde aos direitos civis e políticos. Como no absolutismo a obrigação política traduzia-se no dever de obediência dos súditos às leis emanadas do soberano, tais direitos se apresentaram como expressão de resistência ou oposição ao Estado, individuais quanto ao modo de exercício (porque afirmados individualmente); quanto ao sujeito passivo (cujo titular o exerce em relação aos demais indivíduos, tendo como limite o reconhecimento do direito do outro) e quanto à titularidade (o homem na sua individualidade)49.
No interior das relações familiares, a queda da figura centralizadora do monarca é tributada ao poder do patriarca burguês, quando, então, a família ganha importância disciplinar como célula formadora dos cidadãos e perpetuadora das condições de poder.
47BOBBIO, Norberto - A era dos direitos. Carlos Nelson Coutinho (tradutor). Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 56-58.
48Em que pesem divergências de terminologia, opta-se pela expressão direitos humanos, em virtude de
sua habitual utilização nos diplomas internacionais.
49LAFER, Celso - A reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p. 127.
Nesse cenário, a progressiva laicização do Estado, assim compreendido o seu processo de afastamento em relação à Igreja, culminou no final do século XIX, com a edição do Decreto nº 181/189050, na passagem da noção sacrossanta de família para o advento da chamada ideologia do Estado. Referido decreto instituiu o casamento civil no Brasil antes mesmo da CFB de 189151, que separou a Igreja do Estado. Na prática, contudo, tanto no plano social quanto na esfera política, o elemento religioso nunca foi abandonado, embora com a pretensa despolitização da religião, a secularização das normas jurídicas tenha consolidado a hegemonia estatal52. Nesse sentido, para Diogo Leite de Campos e Mónica Martinez de Campos53, a família continuou sendo a célula básica da Igreja, sendo a própria Igreja em miniatura “(...) com o seu local afectado ao culto (a capela das casas nobres, o crucifixo na parede das casas modestas), a sua hierarquia chefiada pelo pai”. Inspiradas no Direito Canônico, a preservação da ordem familiar era atribuída ao
pater familias, garantida com aplicação de severas penalidades à esposa e filhos, que
iam da privação de recursos materiais a punições físicas e morais.
Sob a ótica do individualismo, caracterizado pela garantia formal dos direitos fundamentais, a codificação do direito privado apresentava-se como única forma de assegurar a ordem estatal. Até à edição da citada Lei nº 3.071/1916, que instituiu o CCB de 1916, diversas normas disciplinaram o Direito Civil no Brasil, conforme se depreende da regra contida no seu art. 1.807 que, ao revogar ordenações, alvarás, leis, decretos, resoluções, usos e costumes, demonstrava o verdadeiro cipoal que constituía a legislação civil brasileira de então54.
Com o advento do CCB de 1916, a defesa da propriedade privada passa a ocupar o vértice da pirâmide dos valores estatais, dando continuidade a um movimento inaugurado ainda no Império, em que além da proteção da moral, a função
50Decreto nº 181, de 24-01- 1890. “C.L.B.R.” (24-01-1890).
51Constituição Federal de 1891, de 24-02-1891. “D.O.U.” (24-02-1891).
52 LEITE, Fábio Carvalho - Estado e religião. A liberdade religiosa no Brasil. Curitiba: Juruá, 2014, p.
74-76.
53CAMPOS, Diogo Leite de & CAMPOS, Mónica Martinez de, op. cit., p. 46 e 85.
54RODRIGUES, Sílvio - Breve histórico sobre o Direito de Família nos últimos 100 anos [em linha]. Revista Da Faculdade De Direito da Universidade de São Paulo, vol. 88 (01-01-1993), p. 240.[Consultado 07/09/2018]. Disponível em: https://doi.org/10.11606/issn.2318-8235.v88i0p. 239- 254.
da família circunscrevia-se aos limites do direito à propriedade, de conformação herdada do Code Civil francês de 1804.
Resultado do movimento das codificações, ao Código Civil atribuía-se a efetividade das normas jurídicas mais relevantes. Tal movimento, iniciado com o citado Decreto nº 181/1890, serviu de base para a primeira parte do livro de Direito de Família do CCB de 1916, delegando-se à Constituição papel secundário de mera representação de ideias e princípios, destituída de força vinculante, ainda que figurasse no patamar mais importante do sistema normativo.
O CCB de 1916, expressando essa nova ideologia, embora não tenha-se ocupado com uma definição de família, negou proteção jurídica a quem vivenciasse relacionamento diverso do casamento, limitando-se a regular a convivência conjugal, o parentesco e as relações de filiação.
Dos 304 artigos do livro de Direito de Família do CCB de 1916, 149 eram dedicados ao casamento, reunindo um conjunto de regras que estabeleciam desde as formalidades preliminares à celebração até a sua dissolução, o que fazia da família constituída pelo vínculo indissolúvel do matrimônio o elemento estrutural do Direito de Família brasileiro, ideia que perdurou na CFB de 193455, na CFB de 194656 e na CFB de 196957.
A família de que cuida o legislador de 1916 é inspirada no privilégio da varonia. A união resultante do casamento era indissolúvel. O homem era o chefe da sociedade conjugal. Heterossexual e marcada pela impessoalidade, a família voltava- se à procriação, possuía natureza patriarcal e era caracterizada pela presença de mecanismos sociais de natureza autoritária, baseados na criação e preservação de hierarquias rígidas. À esposa e filhos cabia o dever de obediência ao pater familias. O pai transforma-se em verdadeira fonte de criação do direito, ao impor normas de
55Art. 144, caput. “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do
Estado”. (Constituição Federal de 1934, de 16-07-1934. “D.O.U.” (16-07-1934 - Suplemento e republicado em 19.12.1935)
56Art. 163, caput. “A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à
proteção especial do Estado”. (Constituição Federal de 1946, de 19-09-1946. “D.O.U. Seção 1 (19-09- 1946).
57Art. 175, caput e §1º. “A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres
Públicos. §1º O casamento é indissolúvel (...)”. (Constituição Federal de 1969, Emenda Constitucional nº 01, de 17-10-1969. “D.O.U.” (20-10-1969, retificado em 21-10-1969 e republicado em 30-10-1969).
organização interna58. O casamento estabelecia distinções entre os cônjuges, atribuindo à esposa capacidade relativa para a prática dos atos da vida civil. Assim estabeleciam o inciso II do art. 6º e o art. 233 do CCB de 191659.
Marcado pela asfixia do afeto, o patriarcalismo constitui o elemento característico da dimensão atribuída à família pelo CCB de 1916, descortinando núcleos familiares constituídos por motivos de ordem política e econômica com suporte na aquisição de patrimônio60. Nela, relações físicas baseadas em vínculos externos prevaleciam sobre interações de natureza subjetiva. Como sociedade fechada, na dimensão atribuída a Karl Popper61, seus integrantes não eram responsáveis pelas próprias decisões e não havia possibilidade de escolha.
Por outro lado, a influência da moral62 sobre o direito resultou no caráter punitivo da legislação civil, que ao tornar invisíveis situações da vida real excluía direitos oriundos de relações advindas da informalidade. O estatuto civilista aceitava a anulação do casamento se a mulher não fosse mais virgem, também afastada da herança se revelasse “comportamento desonesto”.
O filho nascido fora do casamento era impedido de buscar os direitos oriundos da filiação. Em garantia do cumprimento do dever de fidelidade conjugal, não lhes eram reconhecidos o direito aos alimentos e à herança. A única exceção se encontrava no inciso I do art. 363 do CCB de 1916, que permitia ao investigante da paternidade vitória na demanda, se provasse que ao tempo da sua concepção sua mãe
58CAMPOS, Diogo Leite de & CAMPOS, Mónica Martinez de, op. cit., p. 83.
59Art. 6º. “São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, nº 1), ou à maneira de os exercer: (...) II-
As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal”; Art. 233. “O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe: I- A representação legal da família. II- A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311). III- Direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV). IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 243 a 245, nº II, e 247, nº III). V- Prover a manutenção da família, guardada a disposição do art. 277.”
60BARROS, Sérgio Resende de - A ideologia do afeto. Revista brasileira de Direito de Família. Porto
Alegre: Síntese e IBDFAM, vol.14 (2002), p. 06-07.
61POPPER, Karl, op. cit., p. 187-189.
62Aldy Mello de Araújo define moral como um agrupamento de normas aplicadas pelos indivíduos na
sociedade sobre o que consideram certo e errado. Trata-se de parâmetros comportamentais estabelecidos por dado sistema cultural, expressos em valores e convenções, cujo objetivo é regular a ação humana. (ARAÚJO, Aldy Mello de - A ética como prática humana. São Luís: Edufma, 2015, p. 38-39.).
estava concubinada com o pretendido pai. Nesse caso, para o legislador a fidelidade da mulher ao concubino presumia a filiação.
De todo modo, os filhos considerados ilegítimos, não se encontravam sob a autoridade parental63 e não poderiam adotar o nome do pai. As raras menções que o CCB de 1916 fazia ao concubinato (como eram chamadas as uniões informais) manifestavam o propósito de proteger a família resultante do casamento. Nesse sentido, dispunham o inciso VI do art. 248, o art. 1.777 e o inciso III do art. 1.719 do CCB de 191664.
Além disso, quanto ao regime patrimonial no casamento, o Código dispunha sobre o regime dotal, definido como um conjunto de bens que a mulher levava para a sociedade conjugal. Com isso, uma parte dos seus bens era transferida ao marido para que ele pudesse arcar com o sustento do casal na constância do casamento. São características desse período o modelo de família fundado no casamento, a discriminação dos filhos, a hierarquização, o patriarcalismo, a indissolubilidade do matrimônio e o não reconhecimento das uniões informais, denominadas de concubinato65.
Após a Primeira Guerra Mundial, inicia-se a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, quando a garantia da igualdade formal passa a ser substituída pela garantia da igualdade substancial, visada pelo chamado Estado do Bem-Estar Social. Impulsionada pela industrialização, como reivindicação de uma nova classe social excluída das conquistas da burguesia europeia na luta contra o absolutismo, surge a segunda geração dos direitos humanos, que corresponde aos direitos sociais, econômicos e culturais, colocados em destaque no final do século XIX e integrados
63As expressões pátrio poder e poder familiar, por remeterem à ideia de hierarquia, ascendência e
supremacia, não mais se coadunam com o caráter contemporâneo de família. Por essa razão, o presente estudo opta pela adoção uniforme do termo “autoridade parental”, em afirmação ao sentido horizontal atualmente atribuído às relações familiares.
64Art. 248. “Independentemente de autorização, pode a mulher casada: (...) VI- Promover os meios
assecuratórios e as ações, que contra o marido lhe competirem, em razão do dote, ou de outros bens dela sujeitos à administração marital (arts. 263, 269 e 289)”; Art. 1.177. “A doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts. 178, § 7º, nº VI, e 248, nº IV)”; Art. 1.719. “Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários: (...) III- A concubina do testador casado”.
65GONTIJO, Juliana - Direito de Família no Código Civil de 10/01/02 [em linha]. [s.l]. [s.n.]. p. 19.
[Consultado 03/03/2018]. Disponível em: http://www.gontijo-
pela primeira vez no sistema constitucional no México (1917) e na Alemanha (1919), considerados direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade66.
Transita-se, assim, de uma pretensão de omissão dos poderes públicos, característica do esquema Liberal, para uma proibição de omissão, ou seja, do direito de exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias para o direito de exigir que o Estado intervenha no sentido de assegurar prestações aos cidadãos67.
Dentre as características do Estado Social do século XX destacam-se a publicização das normas de família, assim identificado o processo de crescente intervenção legislativa infraconstitucional de caráter imperativo, composto por normas ius cogens, inderrogáveis pela vontade dos particulares68, bem como a descentralização do direito privado, voltada a suprir as lacunas do Código Civil, como forma de atender às demandas por igualdade material.
Quanto ao último aspecto, o fenômeno da descodificação originou a formação de um polissistema integrado por leis setoriais editadas ao longo da vigência do estatuto civilista de 1916. Parte da doutrina interpretava a fragmentação normativa como prejudicial à unidade do sistema. Nesse sentido, era a opinião de Orlando Gomes69:
“A reforma já se vem processando desordenadamente pelo método das mutilações e enxertos, empregado ao sabor das improvisações, sob a influência de aspirações ou mesmo de paixões momentâneas. Êsse processo é manifestamente condenável, quando mais não seja porque rompe a unidade do Código, quebra o espírito de sistema e desarticula a necessária ordenação lógica dos preceitos. Para atualizá-lo nas partes que passou a reclamar alterações mais
66ARAÚJO FILHO, Aldy Mello de - A evolução dos direitos humanos. Avanços e perspectivas. São
Luís: EDUFMA; AAUFMA, 1997, p. 57.
67CANOTILHO, Joaquim José Gomes - Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contribuição para compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994, p.365.
68Dentre as quais são exemplos, ainda hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, os deveres
matrimoniais (art. 231 do CCB de 2002); o reconhecimento da filiação, não sujeito a termo ou condição (art. 361 do CCB 2002) e a impossibilidade de alteração do conteúdo da autoridade parental (art. 384 do CCB de 2002). (GONTIJO, Juliana, op. cit. p. 30).
69GOMES, Orlando - A reforma do Código Civil, publicações da Universidade da Bahia. [s.n.].
Bahia:1965. p. 20 apud DAYELL, Carlos - Aspectos polêmicos do estatuto jurídico da mulher casada (Lei nº 4.121, de 27-08-62) [em linha]. Revista de informação legislativa, vol. 8, nº 31 (jul/set 1971). Revista de direito da Procuradoria Geral do Estado de Goiás, nº 07. p. 99. [Consultado 17/09/2018]. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/180500.
urgentes, foi-se modificando fragmentariamente, através de leis extravagantes, que o mutilaram sem piedade”.
No entanto, a existência de microssistemas legislativos revelou-se majoritariamente como a maneira mais adequada e racional de garantir atualidade ao ordenamento, resultado das modificações ocorridas no meio social. Referido processo, em curso até hoje, produziu mudanças expressivas no tratamento jurídico à figura dos filhos e da mulher na família, com profundas alterações nas relações familiares brasileiras, conforme será adiante detalhado.
1.2 O vínculo matrimonial e seus efeitos em relação aos filhos e à esposa: