Princípios informativos

Se no passado a Constituição era considerada a moldura, cabendo às leis preencher-lhe o conteúdo, atualmente não há controvérsia acerca da força normativa dos princípios. Para Paulo Bonavides123_{, os princípios constitucionais compõem a base} axiológica do sistema normativo e são dotados de eficácia plena e não apenas de força supletiva, inspirando, orientando e conformando toda a legislação ordinária. Como mandados de otimização, segundo Robert Alexy124_{, correspondem à expressão de} valores jurídicos e políticos de validade universal e teor axiológico superior às leis.

121 _{GONTIJO, Juliana, op.cit., p. 41.}

122_{DIAS, Maria Berenice - Manual de Direito das Famílias. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2016, p. 33-34.

123_{BONAVIDES, Paulo - Curso de Direito Constitucional. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 237.} 124_{ALEXY, Robert - Teoria de los derechos fundamentales. 2ª ed. Madrid: Centro de Estudios}

Em Portugal, os princípios constitucionais do Direito de Família dividem- se em dois grupos. O primeiro compreende a proteção dos direitos da pessoa humana em sentido tradicional, que garante ao membro da família liberdade contra a intervenção alheia, em preservação de sua existência e do desenvolvimento de sua personalidade, sendo eles o direito à celebração e dissolução do casamento, assegurados pela legislação civil; o direito à constituição da família; o direito à igualdade entre os cônjuges; o poder/dever de educação dos filhos e o direito à não discriminação entre filhos havidos ou não do casamento. O segundo grupo corresponde a uma série de direitos do integrante da família perante o Estado, especialmente de caráter econômico, sendo eles o direito de proteção da família, da paternidade/maternidade e da infância, que de maneira escassa na legislação ordinária estão afetos a diferentes campos: tributário, segurança social, financeiro etc.125_.

No Brasil, há princípios gerais, aplicados a todos os ramos do direito, e uma variedade de princípios que norteiam o Direito de Família, não havendo consenso entre os autores, motivo pelo qual não há a pretensão de esgotar o seu elenco. O mais universal de todos é o princípio da dignidade humana, considerado macroprincípio ou superprincípio do Direito Constitucional, aplicado sempre que houver conflito de princípios ou colisão de direitos fundamentais de idêntica hierarquia, constituindo-se um dos pilares da República, conforme dispõe o inciso III do art. 1º da CFB de 1988126_{. O princípio da dignidade colocou o indivíduo no epicentro da esfera jurídica} de proteção do Estado, da família e da sociedade, com direitos oponíveis em face de quaisquer desses grupos, a quem coube o dever de protegê-los127_{. Na medida em que a} pessoa passou a ocupar a centralidade do sistema constitucional, operou-se a repersonalização, despersonalização ou despatrimonialização da família, em que o

125_{CAMPOS, Diogo Leite de & CAMPOS, Mónica Martinez de, op. cit., p. 93-94.}

126_{Art. 1º. “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e}

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III- A dignidade da pessoa humana”.

127_{Para Celso Lafer, a terceira geração de direitos humanos corresponde a direitos cuja titularidade não}

se atribui ao indivíduo, “mas a grupos humanos como a família, o povo, a nação, coletividades regionais ou étnicas e a própria humanidade” (LAFER, Celso, op. cit., p. 131). Chamados direitos dos povos ou da solidariedade são ao mesmo tempo direitos individuais e coletivos, como o direito à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à paz e de participar do patrimônio comum da humanidade, aí incluídos o direito ao meio ambiente e à ciência, arte e tecnologia, e o direito à comunicação. (ARAÚJO FILHO, Aldy Mello de, op. cit., p. 63).

conteúdo ético dos valores existenciais passa a preponderar sobre sua função econômica-política-religiosa-procracional. Como limite e bússola da atuação do Estado128_{,o princípio da dignidade, por exemplo, garante igualdade à filiação} independentemente da origem, do mesmo modo que qualquer constituição familiar deve ser funcionalizada à luz da dignidade de seus integrantes.

O princípio da igualdade, por sua vez, no seu aspecto formal garante identidade de tratamento a todos perante a lei e, no aspecto material, assegura o respeito às diferenças porque reconhece que existem desigualdades. A igualdade como reconhecimento implica no respeito à diversidade129 _{ou na proibição do arbítrio,} assim considerado quando há uma desigual regulação de “situações de fato” iguais ou igual regulação de “situações de fato” desiguais. Do referido entendimento resulta a ideia de que a igualdade é “mais apropriada para conservar juridicamente as desigualdades fácticas do que para as alterar”, exigência de tratamento igual e proibição de tratamento desigual130_{. Na família, a igualdade manifesta-se, por} exemplo, na isonomia de direitos e deveres entre o homem e a mulher na gestão conjugal (§5º do art. 226 da CFB de 1988); na adoção do sobrenome do outro a ambos os nubentes e na decisão sobre o planejamento familiar. Assim, dispõem o §7º do art. 226 da CFB de 1988131 _{e os §§1º e 2º do art. 1.565 do CCB de 2002. Todavia, a Lei nº} 9.263/1996132_{, ao regulamentar a regra do mencionado §7º do art. 226 da CFB de} 1988, proíbe a esterilização voluntária fora das seguintes: a) Em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de 25 anos ou, pelo menos, com dois filhos vivos, observado o prazo mínimo de 60 dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce; b) Risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado

128_{SARMENTO, Daniel - A ponderação de interesses na Constituição Federal. 3ª ed. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2003, p. 60.

129 _{Idem, p. 50.}

130_{CANOTILHO, Joaquim José Gomes, op. cit., p. 382 e 387.}

131_{Art. 226. “(...) §7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade}

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.

por dois médicos. Não atendidas tais exigências, a esterilização é tipificada como crime. Além disso, a lei estabelece a necessidade de concordância do outro cônjuge, o que não ocorre na união estável. Por essas razões, entende-se que a citada lei representa excessiva intervenção estatal na vida privada, a despeito da autonomia de planejamento familiar prevista no Texto Constitucional. Cabe destacar que os dispositivos correspondentes às hipóteses de proibição de esterilização voluntária (arts. 10 e 15) foram vetados pelo então presidente da República Fernando Henrique Cardoso, mas mantidos pelo Congresso Nacional.

Por sua vez, o princípio constitucional da proibição ao retrocesso social, segundo Lenio Luiz Streck133_{, impede seja dado a qualquer dispositivo amplitude} jurídica e social inferior à atribuída pelo constituinte originário. É o que Canotilho134 denomina de princípio da evolução reacionária, segundo o qual serão inconstitucionais quaisquer medidas que anulem ou aniquilem o núcleo essencial de direitos constitucionalmente garantidos. A proibição ao retrocesso constitui obrigação estatal de natureza dúplice, sendo positiva, no que toca à realização de tais direitos, e negativa quanto a abster-se de assegurar a sua realização. Assim, o tratamento isonômico entre homens e mulheres na família, o pluralismo das configurações familiares e a não discriminação entre filiações são direitos subjetivos com garantia constitucional que não podem sofrer retrocessos.

O princípio constitucional da liberdade assegura a todos autonomia na escolha do parceiro afetivo; no direito de contrair matrimônio ou constituir união estável, bem como de dissolver a entidade familiar formada; na aquisição e administração do patrimônio comum; no planejamento familiar; na escolha de valores culturais e religiosos; na modificação do regime patrimonial na constância do casamento, dentre outros. A alteração do regime de bens somente é possível mediante

133_{STRECK, Lenio Luiz - Hermenêutica Jurídica e (m)crise: uma exploração hermenêutica da} construção do direito. 11ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 97.

134_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes - Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ª ed.}

Coimbra: Almedina, 1999, p. 347 apud TAVEIRA, Christiano de Oliveira; MARÇAL, Thaís Bóia - O princípio da proibição do retrocesso social é aplicável à jurisprudência? [em linha]. [s.l.]. [s.n.]. Justificando (28-07-2015), p. 03. [Consultado 27/07/2017]. Disponível em: http://www.justificando.com/2015/07/28/o-principio-da-proibicao-do-retrocesso-social-e-aplicavel-a- jurisprudencia/.

autorização judicial, acolhidas as razões invocadas (§2º do art. 1.639 do CCB de 2002135_).

O princípio constitucional da solidariedade familiar, por sua vez, encontra- se previsto no inciso I do art. 3º da CFB de 1988, em que a construção de uma sociedade livre, justa e solidária é preconizada como um dos objetivos fundamentais da República. Referido princípio encontra amparo, também, em dispositivos que estabelecem deveres recíprocos entre os membros da família, a exemplo do dever comum da família, da sociedade e do Estado assegurar prioridade absoluta a crianças e adolescentes, impondo assistência mútua a pais e filhos; da comunhão de vida no casamento e da obrigação alimentar (caput do art. 227, arts. 229 e 230 da CFB de 1988, art. 1.511 e caput do art. 1.694 do CCB de 2002). No âmbito da legislação ordinária, destaca-se, como corolário do princípio constitucional da solidariedade, o art. 16 da Lei n° 8.213/1991136_{, que estabelece os beneficiários do Regime Geral da} Previdência Social. No mesmo sentido, a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)137 dispõe sobre um conjunto de direitos a pessoas maiores de 60 anos, atribuindo à família, à sociedade e ao Estado garantir o direito à vida, à dignidade e à participação comunitária ao idoso, através da execução de políticas públicas específicas.Finalmente, a proteção integral de crianças e adolescentes é igualmente inspirada no princípio da solidariedade. A igualdade de filiação, ao vedar adjetivações discriminatórias, fez desaparecer as qualificações de legítimo, ilegítimo, espúrio, incestuoso e adulterino. Coube à já citada Lei n° 8.069/1990 (ECA) estabelecer regras substantivas e adjetivas, em âmbito cível e penal, reconhecendo crianças e adolescentes como sujeitos de direito, com fundamento, dentre outros, no princípio do melhor interesse, da paternidade responsável e da proteção integral. Surgem, assim, os

135_{Art. 1.639. “(...) §2º. é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em}

pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

136_{Art. 16.“São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do}

segurado: I- O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; II - Os pais; III- O irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave. (...) §2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”. (Lei n° 8.213, de 24-07-1991. “D.O.U.” (25-07- 1991, republicado em 11-04-1996 e em 14-08-1998).

conceitos de família substituta e extensa, previstos no art. 25 da referida lei, que igualmente atualizou a definição de família natural138_{. O ECA, alterado pela Lei nº} 12.010/2009 (Lei da Adoção)139_{, atualmente rege a adoção de criança e de adolescente} no Brasil. Segundo o referido Estatuto, a adoção constitui medida irrevogável e excepcional, somente autorizada após esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa. O adotando deve ter, no máximo, 18 anos na data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes biológicos, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais, mantendo- se, na adoção por cônjuge ou companheiro, os vínculos de filiação entre o adotado e os parentes do cônjuge ou companheiro do adotante. Podem adotar os maiores de 18 anos, no mínimo 16 anos mais velhos que o adotando, independentemente do estado civil. Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. Para a adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar de forma consensual, desde que o período de convivência tenha iniciado durante o relacionamento, facultada a aplicação do regime de guarda compartilhada. É admitida a adoção pelo tutor ou curador, após a prestação de contas de sua administração. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, salvo se forem desconhecidos ou estiverem destituídos da autoridade parental, e mediante o consentimento do adotando, se maior de 12 anos. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica e de acesso ao respectivo processo de adoção, após completar 18 anos, também deferido ao menor de 18 anos, mediante assistência jurídica e psicológica. A morte dos adotantes não restabelece a autoridade parental dos pais biológicos. A adoção será precedida de estágio de convivência pelo prazo máximo de 180 dias, que pode ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante.

138_{Art. 25.“Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus}

descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. (incluído pela Lei nº 12.010/2009).

O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, cujo mandado, do qual não se fornecerá certidão, será arquivado e cancelará o registro original do adotado, sem qualquer observação sobre a origem do ato. A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante, sendo autorizada a modificação do prenome, hipótese em que é obrigatória a oitiva do adotando. A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto em caso de morte, quando retroage à data do óbito. Serão criados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção, excepcionando-se na adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente: a) O pedido de adoção unilateral; b) Quando formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; c) Oriunda do pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, observadas as demais exigências legais. O ECA também disciplina a adoção internacional.

A doutrina igualmente destaca o princípio da afetividade dentre os princípios constitucionais de família. Seu valor jurídico, considerado fundamento desse ramo do direito, sobrepõe-se à realidade biológica e a interesses patrimoniais, em que na caracterização do vínculo familiar a convivência é colocada acima do componente sanguíneo, como garantia do direito fundamental à felicidade. Nesse sentido, explica Juliana Gontijo140_:

“Na seara jurígena, a regulamentação do relacionamento familial enfocou as demandas afetivas como valores sobremaneira tutelados pelo Direito Positivo. A Constituição Federal de 1988, no Capítulo VII, traduz a ampla preocupação do legislador na conformação do afeto como objetivo fundamental dos núcleos de convivência interpessoal, estimulando a mútua assistência no parentesco e na conjugalidade. Aliás, já se diz que muitos dispositivos magnos embutem a consagração de um direito constitucional de ser feliz”.

O direito à afetividade, em especial conexão com o princípio da busca da felicidade, constitui derivação implícita do princípio da dignidade da pessoa humana que, conforme visto, ocupa papel de relevância na afirmação, gozo e ampliação dos direitos fundamentais, servindo como fator de neutralização de omissões e práticas a

140_{GONTIJO, Juliana, op. cit., p. 09.}

eles lesivas. Rodrigo da Cunha Pereira141 _{explica que coube a Sigmund Freud a} compreensão de um novo discurso sobre o afeto: a legalidade da subjetividade, o que significa dizer que o fato jurídico, que possui natureza objetiva, foi alcançado por uma subjetividade que não pode mais ser negada pelo direito. Nesse sentido, são exemplos do princípio da afetividade: o direito à convivência familiar garantido a crianças e adolescentes (caput do art. 227 da CFB de 1988); a comunhão de vida no matrimônio (art. 1.511 do CCB de 2002); a filiação oriunda além do parentesco natural e civil e a posse do estado de filho, que justifica o deferimento da guarda em favor de terceiro (art. 1.593 e §5º do art. 1.584 do CCB de 2002). Quanto ao parentesco, o vínculo de socioafetividade, em muitos casos, impede que seja dada procedência ao pedido de desconstituição da paternidade parental com fundamento na origem biológica, resultando na manutenção do estado filial, à luz do direito fundamental à convivência familiar assegurado à criança e ao adolescente. A partir do julgamento do RE nº 898.060/SC e da análise da Repercussão Geral nº 622, já referidos, o STF firmou entendimento de que a paternidade socioafetiva não impede a busca pela identidade genética, admitindo-se a multiparentalidade no sistema jurídico nacional. Tal circunstância elevou a nova potência o exercício da afetividade, em que a construção dos padrões de realização de cada família parte das experiências pessoais dos seus integrantes e não mais dos limites impostos pelo Estado. O princípio da efetividade encontra-se expressamente positivado no inciso II do art. 5º da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)142_{, que conceitua família como relação íntima de afeto,} estabelecendo contornos de abrangência aplicáveis a qualquer vínculo de convivência -e não somente a situações que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher-, veiculando uma visão de família de múltiplos arranjos, cuja origem comum repousa na afetividade.

Por fim, do reconhecimento pelo sistema jurídico pátrio de diversas formações de família decorre o princípio do pluralismo143 _{das entidades familiares, na}

141 _{PEREIRA, Rodrigo da Cunha - Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica} da família. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 17.

142_{Lei n° 11.340, de 07-08-2006. “D.O.U.” (08-08-2006).}

143_{Para Paulo Bonavides, o direito ao pluralismo constitui direito humano de quarta geração, ao lado do}

direito à democracia e à informação. (BONAVIDES, Paulo - Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 525 apud ARAÚJO FILHO, Aldy Mello de, op. cit., p. 67).

expressão de Carlos Cavalcanti Albuquerque Filho144_{. Trata-se da liberdade de} constituição de uma vida familiar em comunhão, consagração do princípio da não intervenção estatal, sob as normas de proteção à família, com fundamento na cláusula de abertura prevista no art. 1.513 do CCB de 2002145_{. Ao contrário da legislação} portuguesa, que define família como o agrupamento de pessoas ligadas pelo casamento, parentesco, afinidade e “adopção” (art. 1576º do CCPort.), não há no ordenamento jurídico brasileiro uma definição formal de família, sendo a ela, no entanto, atribuída dimensão ampla, lata e estrita146_{. Em sentido amplo, família} compreende todas as pessoas unidas pelo vínculo de consanguinidade ou afinidade, incluindo pessoas estranhas ao parentesco biológico ou civil. O §2º do art. 1.412 do CCB de 2002, por exemplo, que trata sobre o direito real de uso, ao estabelecer que as necessidades da família abrangem as dos cônjuges, filhos solteiros e empregados domésticos, adota a dimensão de família em sentido amplo. Da mesma forma, o art. 241 da Lei nº 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos da União)147 _{dispõe que a} família do servidor público inclui cônjuges, filhos e pessoas que com ele mantenham relação de dependência financeira devidamente registrada. Igualmente, a Lei n° 10.836/2004148_{, ao instituir o Programa Bolsa Família, inclui no conceito de entidade} familiar o conjunto de pessoas que residam sob o mesmo teto, unidas pela contribuição de seus integrantes, formando um grupo doméstico por parentesco ou afinidade. A citada Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) também atribui a condição de família à comunidade constituída por dois indivíduos, parentes ou assim considerados, unidos por consanguinidade, afinidade ou vontade expressa, independentemente de orientação sexual. São também exemplos a Lei n° 12.010/2009 (Lei da Adoção), igualmente citada, que conceitua como extensa a família formada

144_{ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti - Famílias simultâneas e concubinato adulterino. In:}

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coordenador) Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Família e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.145.

145_{Art.1.513. “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão}

de vida instituída pela família”.

146_{SANTOS, Jonábio Barbosa dos & SANTOS, Morgana Sales da Costa Santos - Família monoparental}

brasileira [em linha]. Brasília: Revista jurídica, vol. 10, nº 92 (outubro de 2008 a janeiro de 2009), p.

08. [Consultado 05/12/2018]. Disponível em:

https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/209.

147_{Lei nº8.112, de 11-12-1990.“D.O.U.” (19-04-1991).} 148_{Lei n° 10.836, de 09-01-2004. “D.O.U.” (12-01-2004).}

por parentes próximos com as quais a criança ou adolescente mantém vínculos de afinidade e afetividade, bem como a Lei n° 12.424/2011149_{, que criou o Programa} Minha Casa, Minha Vida, atribuindo status de família a unidades nucleares compostas por um ou mais indivíduos que contribuem ou são por ela atendidas. Já em sentido lato, família compreende os cônjuges, os parentes em linha reta, os parentes em linha colateral ou transversal até o quarto grau, sendo o parentesco natural, quando resultar