A aplicação dos princípios gerais do direito e a função social da propriedade para o afastamento do condômino antissocial

Como se verifica, embora o legislador não tenha disciplinado expressamente a matéria em comento, a depender de cada situação, o condomínio poderá, em tese, pleitear a concessão da tutela inibitória específica, requerendo a remoção do condômino antissocial (art. 461 c/c art. 273 do Código de Processo Civil), afastando-o do universo condominial.

E isto porque, não se vislumbra impossibilidade jurídica do pedido381 na propositura de ação que objetive afastar determinado condômino do condomínio, retirando-lhe o atributo do direito de usar da propriedade, uma vez que tal medida judicial, baseada em fatos concretos, deverá ser solucionada pelo Poder Judiciário382, à luz dos princípios gerais do direito e da função social da propriedade, com fundamento no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e no artigo 126 do Código de Processo Civil, abaixo transcritos:

Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

impossível - Restrição ao direito de propriedade, sem previsão legal - Não provimento do recurso.‖(TJ/SP. Apelação Sem Revisão 994040779411 (3400074700). Relator(a): Donegá Morandini. Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado. Data de registro: 15/02/2007)―Ementa: Condomínio. Especial, por plano horizontal. Pretendida extinção, com despejo de ocupante que atenta contra a moral e o destino residencial do edifício. Indeferimento liminar da inicial. Confirmação. Pedido juridicamente Impossível. Apelação não provida (TJ/SP. Apelação Sem Revisão 994990488166 (1125744500). Relator(a): José Roberto Bedran. Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado. Data de registro: 24/05/2000).

381 _{Vale salientar que a possibilidade jurídica do pedido passará a integrar o mérito da causa, no Código de}

Processo Civil projetado e já aprovado no Senado Federal. Com o objetivo de se dar maior rendimento a cada processo, individualmente considerado, e, atendendo a críticas tradicionais da doutrina, deixou a possibilidade jurídica do pedido de ser condição da ação. A sentença que, à luz da lei revogada seria de carência da ação, à luz do Novo CPC é de improcedência e resolve definitivamente a controvérsia, consoante manifestação da Comissão de Juristas responsável pela reforma da Lei de Ritos.

382 _{Não se pode olvidar do princípio da indeclinabilidade do juízo, estabelecido no artigo 5º, inciso XXXV, da}

Por outro lado, não se mostra também incabível determinar a alienação compulsória do imóvel pertencente ao condômino nocivo ou antissocial, o que ensejaria, por outro lado, a necessidade de realizar a alienação judicial do imóvel, em situações mais extremas.

Caberá ao Poder Judiciário aplicar em cada caso, a solução que melhor se ajuste aos princípios gerais do direito, em especial à função social da propriedade, valendo serem transcritas as lições de Caio Mário da Silva Pereira:

Sem deixar de ser um direito, com as características de facultas, a propriedade deve ser exercida em sentido social. É o exercício daquele direito que se subordina ao interesse público, e a função social é integrante menos da definição do direito do que ligada ao seu exercício. Toda vez que se esboça um conflito entre o individual e o social, entre o direito de um dono e a conveniência da coletividade, o legislador terá forçosamente de resolvê-lo neste último sentido, ainda que com sacrifício do direito subjetivo. A utilização dos bens apropriáveis estará, pois, na linha de equilíbrio entre a faculdade reconhecida e a conveniência de todos383_.

Com base nas observações acima, é possível concluir que, observada a função social da propriedade e a vedação ao abuso do direito384, em situações excepcionais em que a aplicação das severas multas previstas nos artigos 1336 e 1337 do Código Civil não forem suficientes para evitar condutas nocivas e antissociais pelo condômino recalcitrante385, será cabível a propositura de ação judicial com a finalidade de afastamento do condômino do universo condominial, sendo, a priori, recomendável que a medida se limite a restringir o uso

383 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações, p. 33.} 384 _{São oportunas as lições de Maria Regina Pagetti Moran:}

―A exclusão do condômino nocivo, através de venda forçada de sua unidade autônoma, é perfeitamente admissível em nosso sistema jurídico, visto não ferir a garantia institucional prevista no artigo 5º, inciso XXII da Constituição Brasileira, de 5 de outubro de 1988.

A função social modifica, portanto, o esquema tradicional de livre atribuição do titular do direito de propriedade. Isto sucede a partir do momento em que o ordenamento prevê que o exercício dos poderes atribuídos ao proprietário não seja voltado unicamente à satisfação de interesses individuais, mas às exigências da coletividade.

A exclusão do condômino do grupo social formado pelo condomínio em edifícios do qual faz parte, legitima-se a partir do momento em que este deixa de satisfazer às exigências daquela coletividade, infringindo os deveres impostos pela Lei e pela Convenção de Condomínio.‖ (Exclusão do Condômino Nocivo nos Condomínios em Edifícios, p. 314)

385_{Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery entendem ser ―possível a perda da propriedade, se isso vier a ser}

comprovado como a única maneira apta a impedir que o condômino nocivo obste o direito dos demais de convivência pacifica e harmoniosa no ambiente da vida condominial. Isto porque a CF 5º, XXIII e 170 III exigem que a propriedade cumpra seu fim social. De outra parte, o uso nocivo da propriedade caracteriza abuso de direito, que é ato ilícito (CC 187) e enseja, também, o dever de indenizar os danos decorrentes do mencionado abuso (responsabilidade objetiva). Para a deliberação da assembléia, o quorum se mantém em ¾, com o cálculo de e com os antecedentes de punição do CC 1337 caput‖. (Código Civil Anotado, p. 1063).

da propriedade, remanescendo ao condômino antissocial os atributos de fruir e dispor da propriedade.

Em situações mais extremas, as medidas judiciais poderão envolver também a alienação compulsória da propriedade, mediante o procedimento de alienação judicial, na forma do artigo 1.113 do Código de Processo Civil, com observância aos artigos 126 do mesmo Codex, e artigo 4º da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro.

3.8.5 Proposta legislativa para a exclusão do condômino nocivo ou antissocial,