Argumentos contra a exoneração

4.2. Argumentos contra a exoneração 4.2. Argumentos contra a exoneração 4.2. Argumentos contra a exoneração 4.2. Argumentos contra a exoneração

Contra a exoneração, afora os contra-argumentos já esposados, há outros de igual calibre que reforçam a tese contrária à exoneração dos membros da diretoria dos entes autárquicos.

Sobressai, nesse caso, a exposição do Min. Victor Nunes Leal que, ao trazer a experiência estadunidense, assevera ser prejudicial à ordem jurídica o referendo do Judiciário no que respeita à dita exoneração. Como já foi exposto anteriormente, optou a Suprema Corte norte-americana pela legalidade.

Segundo o relato do Min. Nunes Leal84_{, em 25 de julho de 1933,} o Presidente Roosevelt endereçou uma carta a determinado conselheiro da FTC (Federal Trade Commission), pedindo sua resignação,

ao fundamento de que objetivos e propósitos do então Presidente, relativos à condução dos trabalhos da referida comissão, poderiam ser levados a efeito de forma mais eficaz com o pessoal de sua própria escolha.

83 _{Cf. Idem. p. 132.}

84 _{Cf. MS 8.693-DF, STF, Rel. Min. Ribeiro da Costa, Plenário, por maioria, julgado em 17/11/}

O conselheiro, por seu turno, insistia em sua permanência, apesar da pressão em sentido contrário. Depois de algumas correspondências sobre o assunto, o então Presidente, em 7 de outubro de 1933, remeteu ao conselheiro a seguinte mensagem: “A partir desta data, o senhor está demitido do cargo de Conselheiro da Comissão Federal do Comércio”.

Chegando o caso à Suprema Corte estadunidense, entendeu aquele órgão julgador ser mais valioso do que a alegada conveniência administrativa o princípio da independência do órgão dotado, por lei, de autonomia.

Relata esse mesmo ministro do STF trecho da ementa do caso em tela, in verbis:

“A lei que permite ao Presidente demitir membros da Comissão Federal do Comércio por ineficiência, negligência no cumprimento do dever ou má conduta no exercício da função, interpretada no sentido de limitar o poder de demitir do Presidente à ocorrência dos motivos mencionados, estabeleceu legítima restrição à competência do Executivo (...) O poder do Presidente de demitir os membros da Comissão Federal do Comércio é limitado à demissão pelos motivos específicos enumerados na lei”85_.

Outro argumento foi aduzido pelo Min. Luiz Gallotti e trata da relação provimento/demissão. Isso porque a corrente favorável à exoneração entendia, como já se disse antes, que o poder de exonerar decorre do poder de prover. Em outras palavras, asseveravam, com base na comparação feita ao provimento de cargos dos membros dirigentes das autarquias com o mandato do direito civil, que o poder de exonerar nada mais era do que uma decorrência lógica do poder de nomear. Com base nisso, fundamentaram toda a teoria no já citado art. 87, V, da Constituição de 1946.

O Min. Luiz Gallotti, por entender diversamente, aludiu à questão nos seguintes termos:

“O que se diz é que ela [a Constituição de 1946], no art. 87 n° V, dá competência privativa ao Presidente da República para prover na

forma da lei os cargos públicos federais, competência que, como está no texto, só é limitada pelas ressalvas constantes da própria Constituição, enquanto as Constituições de 1934 e 1937 também admitiam exceções previstas em leis ordinárias.

Ocorre, porém, que prover é nomear.

Cogita-se da regra de provimento, não das regras de demissibilidade. Destas cuidou a Constituição em outros artigos (187 e seguintes). Já acentuei, em votos reiterados que não se confundem as normas de provimento com as relativas à demissibilidade, tanto que livre nomeação não importa livre demissão, salvo quando a lei declara o cargo de livre nomeação e demissão (é o que está expresso no parágrafo único do art. 188 da Carta Magna).

Se se tratasse de funcionário público propriamente dito, ainda seria possível objetar que não pode a lei ordinária criar casos de estabilidade além dos previstos na Constituição (...)

Entretanto, todos reconhecem que, no caso, não se trata de funcionário público propriamente dito” 86_.

Encerrado o julgamento, sobreveio a decisão de mérito. Malgrado os fortes argumentos suscitados pelos Ministros Victor Nunes, Luiz Gallotti, Gonçalves de Oliveira e Villas Boas, no sentido de se manter a jurisprudência do STF – e com isso se resguardar a inviolabilidade do mandato do membro da autarquia – prevaleceu por apertada maioria o voto do Ministro Relator, Ribeiro da Costa, que denegava a segurança. A partir de então a orientação do STF no tocante ao tema levantado tomou sentido diametralmente oposto.

Após o julgamento do MS 8.693-DF, pacificou-se a jurisprudência do STF no sentido de se permitir a exoneração ad nutum dos dirigentes

de autarquias, mesmo quando previsse a lei a estabilidade de mandatos (enumerando as hipóteses em que a ocorreria a exoneração, ou a demissão em caso de falta grave), bem como a fixação de prazo certo para os referidos mandatos 87_.

86_{Cf. Idem. p. 193-194.}

87_{Retratam perfeitamente essa nova postura os seguintes julgados do STF: MS 8.615; MS}

O conseqüente lógico de reiterados julgados em um mesmo sentido foi a edição da Súmula STF n° 25, que continha o seguinte enunciado:

“A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia”.

Especificamente tratando da estabilidade do membro do CONTEL, há um julgado do Excelso Pretório, que conforme o acima exposto nega liminarmente a segurança, por entender que no caso não se fazem presentes a certeza e a liquidez do direito. Cuida-se do MS 19.227-DF, STF, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti, Plenário, por unanimidade, DJ 20/08/69.

Convém, contudo, mais uma vez situar historicamente o leitor para que não haja qualquer mal-entendido. O fundamento da negativa da segurança fundava-se, basicamente em dois pontos, nomeadamente: (i) o fato de não se tratar o CONTEL de ente autárquico, mas sim de órgão da Administração Direta88_{; (ii) o fato de} a reforma administrativa haver integrado o Conselho ao Ministério das Comunicações89_{, justificando-se a exoneração do membro do} Conselho, por, talvez, não mais se adequar às novas funções do colegiado.

5. Conclusão

5. Conclusão5. Conclusão

5. Conclusão5. Conclusão

A regulação de setores da economia por entes que compõem a Administração Indireta, como se pôde verificar, configura uma atuação que remonta ao início do século XX. A análise do perfil dos reguladores hodiernos, permite-nos delinear os traços característicos destes e, a partir daí, torna-se possível o estabelecimento de um quadro comparativo entre as autarquias de outrora e o modelo regulatório vigente.

88 _{Registre-se que essa declaração é posterior à integração do CONTEL ao Ministério das}

Comunicações e a sua decorrente perda de atribuições, tendo em vista o disposto na Lei n° 5.535/68. Desse modo, a declaração do Min. Themístocles Cavalcanti deve ser recebida com temperamentos.

Lamentavelmente, o exemplo mais robusto de agência reguladora – a Comissão Federal de Recursos Hidráulicos – não chegou sequer a existir. Do contrário, a celeuma criada em torno do tema das agências, certamente, já estaria superada, e boa parte do presente estudo restaria prejudicada.

Contudo, não se deve descurar das demais autarquias da época, pois, mesmo que não reflitam exatamente o corrente modelo das agências, indiscutivelmente, trazem em si alguns traços que as aproximam dele. O primeiro refere-se à identidade das funções regulatórias concernentes aos conselhos e ao instituto objeto de estudo. Posteriormente, observou-se nesses entes reguladores uma considerável autonomia em relação ao Executivo, seja pela forma de obtenção de suas próprias receitas, a indicarem uma autonomia financeira (recolhimento de taxas), ou pela previsão legal que salvaguardava a definitividade das decisões de última instância do conselho (mesmo que de forma modesta).

A autonomia daqueles entes reflete, ainda, a pouca ingerência estatal na tomada de decisões daqueles conselhos, atribuída às garantias conferidas a seus dirigentes: mandato fixo (como ocorria com o Instituto do Açúcar e do Álcool, no caso dos membros representantes dos usineiros) e estabilidade do mandato (como no caso do Conselho Nacional do Café e do CONTEL).

Parte considerável da doutrina já vislumbrava, àquela época, a necessidade da descentralização. Percebiam a “impossibilidade material e tecnica, para a administração centralizada, de atender com eficiência a multiplicidade crescente dos serviços que vai tomando a incumbencia”90_{. Da} mesma forma que ocorre no presente momento com a administração independente, a pluralidade e a complexidade dos diversos setores da economia vinham direcionando a atuação do Estado descentralizador, bem como o Direito, que tende a caminhar para frente, embora relutante às novas situações do mundo real que se apresentam e que exigem uma nova postura, novos institutos.

Por óbvio, não se espera que em cada uma das antigas autarquias se façam presentes todas as características das atuais autarquias especiais. O presente estudo possibilita a verificação da estreita ligação entre a regulação passada e a contemporânea, como no caso da estabilidade dos membros do CONTEL e da irrecorribilidade das decisões de última instância do Instituto do Açúcar e do Álcool.

Uma variação no grau de autonomia não pode impedir a conformação desses dois institutos em uma mesma classe. Aliás, como se pôde ver, há variações dessa natureza, inclusive, entre as atuais agências reguladoras. Desarrazoado, portanto, exigir um nivelamento por alto do grau de autonomia dos entes autônomos de um passado remoto, mormente em um momento histórico em que o Estado passava a experimentar a “coqueluche” da descentralização administrativa por serviços (administração autônoma institucional), da delegação de competências a entes autônomos prestadores de um “serviço público especial” 91_.

É previsível o fato de o novo causar estranheza. Entretanto, o motivo da repulsa – frente aos órgãos reguladores – por parte da doutrina não se justifica pelos argumentos aqui colocados. Não se trata de uma inovação inadequada ao modelo de direito romano- germânico, segundo alguns, mas, sim, de uma adaptação a um modelo regulatório já implantado que, apenas, sofreu algumas alterações. De resto, fica a essência dos entes reguladores, que esteve desde o início do Brasil-República e resiste até os dias de hoje.

Verificada a genealogia das atuais agências nacionais, chega-se à interessante conclusão. Caso o poder normativo das agências, por suposta extrapolação do poder regulamentar, ferisse o princípio da indelegabilidade da função legislativa, então, seria forçoso aceitar que essa violação não é recente. O poder regulamentar dos conselhos era, em suma, idêntico ao das agências, fundado, inclusive, nas mesmas razões de especialidade técnica do setor a ser regulado.

O mesmo raciocínio se utiliza para a alegação de incompetência para expedir regulamentos, ante a competência privativa do Chefe

do Executivo para esta finalidade, insculpida no art. 84, inciso II, da Constituição Federal de 1988. De há muito as autarquias baixam normas regulamentares do setor que lhes corresponde. Registre-se que já existia, na vigência da Carta Política de 1891, dispositivo constitucional (art. 48, § 1º) que conferia ao Presidente da República a competência privativa para baixar regulamentos para a fiel execução da lei, nos mesmos termos em que a Constituição de 1988 o faz no art. 84, inciso IV. No entanto, somente agora se tem questionado esse poder das agências, quando na verdade ele é exercido há décadas.

No que respeita ao enunciado da Súmula STF n° 25, pergunta- se: o que impediria uma hipotética exoneração ad nutum dos atuais

dirigentes das agências reguladoras, dotados de mandatos por prazo certo, bem como da estabilidade de mandatos? Considere-se o fato de que nos julgados posteriores ao leading case (MS 8.693-DF) os

dirigentes, não raras vezes, também eram dotados das mesmas prerrogativas.

A resposta, talvez resida em ponto interessante. A diferença entre os antigos dirigentes e os atuais membros diretores das agências reguladoras está no fato de estes últimos, para alcançarem os referidos postos na Administração Indireta, necessitarem passar pela sabatina e aprovação do Senado Federal. E o que se revestia de mero detalhe, na verdade, identifica-se como uma garantia contra a exoneração desmotivada ou arbitrária, daqueles membros dos conselhos das agências.

A reforçar a proposição supra, aponta-se o voto do então Ministro do Pretório Excelso Aliomar Baleeiro, proferido já nos idos de 1968, que vislumbrou temperamentos à aplicação da Súmula STF n° 25, nos casos em que a nomeação do dirigente dependa da prévia aprovação do Senado. Eis o trecho do julgado:

“Não é que eu tenha amor ao conteúdo do senso jurídico (tenho horror à palavra “jurisdicidade”), a jurisdicidade, se quiseres, ou espírito de justiça, ou mesmo à interpretação contida na conhecidíssima Súmula 25, que permite ao Poder Executivo, independente de motivação, ou seja, discricionàriamente, dispensar aquêles servidores públicos nomeados a termo para os cargos de direção ou conselho de autarquias, notadamente as chamadas Caixas Econômicas, Bancos de Estado, etc.

Eu não amo essa fórmula, porém ela é consagrada, é uma das mais antigas Súmulas do Supremo. Assim, ao receber êste caso, em que um funcionário público, nomeado para Diretor da Caixa Econômica do Piauí pelo Presidente Castelo Branco, foi exonerado, em 67, por ato do atual Presidente, eu, pura e simplesmente, apliquei a Súmula, no mais breve dos votos, sem mesmo alongar o relatório (...) Realmente, a jurisprudência é calcada na realidade, sobretudo nessa diferença que fez o eminente Ministro, dos casos em que o funcionário é nomeado por uma espécie de cooptação, colaborando na escolha, pelo menos por consentimento e aprovação, o Senado Federal. Nesses casos, talvezNesses casos, talvezNesses casos, talvezNesses casos, talvezNesses casos, talvez a minha “deformação” antiga, de político parlamentarista, gostasse a minha “deformação” antiga, de político parlamentarista, gostasse a minha “deformação” antiga, de político parlamentarista, gostasse a minha “deformação” antiga, de político parlamentarista, gostasse a minha “deformação” antiga, de político parlamentarista, gostasse de fazer prevalecer a tese de que, sem a colaboração do Senado, êle de fazer prevalecer a tese de que, sem a colaboração do Senado, êle de fazer prevalecer a tese de que, sem a colaboração do Senado, êle de fazer prevalecer a tese de que, sem a colaboração do Senado, êle de fazer prevalecer a tese de que, sem a colaboração do Senado, êle não poderia ser demitido, mas isso é matéria que não podemos mais não poderia ser demitido, mas isso é matéria que não podemos mais não poderia ser demitido, mas isso é matéria que não podemos mais não poderia ser demitido, mas isso é matéria que não podemos mais não poderia ser demitido, mas isso é matéria que não podemos mais discutir

discutir discutir discutir discutir...

Não sei qual a orientação que o Supremo T Não sei qual a orientação que o Supremo T Não sei qual a orientação que o Supremo T Não sei qual a orientação que o Supremo T

Não sei qual a orientação que o Supremo Tribunal pode tomar nesteribunal pode tomar nesteribunal pode tomar nesteribunal pode tomar nesteribunal pode tomar neste caso. Se êle se pronunciasse de acordo com a tese de que a

caso. Se êle se pronunciasse de acordo com a tese de que a caso. Se êle se pronunciasse de acordo com a tese de que a caso. Se êle se pronunciasse de acordo com a tese de que a

caso. Se êle se pronunciasse de acordo com a tese de que a SúmulaSúmulaSúmulaSúmulaSúmula não poderá ser aplicada no sentido cru, absoluto, eu me inclino a não poderá ser aplicada no sentido cru, absoluto, eu me inclino a não poderá ser aplicada no sentido cru, absoluto, eu me inclino a não poderá ser aplicada no sentido cru, absoluto, eu me inclino a não poderá ser aplicada no sentido cru, absoluto, eu me inclino a aceitá-la

aceitá-la aceitá-la aceitá-la aceitá-la”92-93_.

Aliás, não é outro o entendimento majoritário da doutrina especializada, que, ao tratar da temática em comento, vislumbra a necessidade de observância do mesmo percurso utilizado para a concreção do ato complexo94 _{quando da sua extinção}95_{. Em outras} palavras, no que respeita ao ato administrativo complexo, sua extinção deve reunir a manifestação de todos aqueles órgãos que participaram para a formação do ato. Deve-se, para a desconstituição do ato, atentar para os mesmos requisitos necessários à sua concepção. Funda-se essa posição no princípio do paralelismo das formas.

92 _{Cf. MS n° 18.689/DF, STF, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, Plenário, maioria, julgado em 21/}

05/1969 (grifo nosso).

93 _{Aliás, no que concerne ao ato administrativo complexo em geral, o STF, já manifestou-se}

por diversas vezes pela preservação do ato no caso de extinção declarada sem a participação das demais autoridades envolvidas quando da criação do ato. Confira-se a esse respeito: AI n° 26.442/ES; RMS n° 9.680/PR; RMS 452/MT; RMS 3.881/SP (todos julgados do Supremo Tribunal Federal).

94 _{Vide nota 32.}

95 _{Os atos administrativos extinguem-se por: (i) cumprimento de seus efeitos; (ii)}

desaparecimento do sujeito ou do objeto; (iii) renúncia e; (iv) retirada. Esta última forma de extinção, por seu turno, subdivide-se em: (a) revogação; (b) invalidação; (c) cassação; (d) caducidade e; (e) contraposição. Nesse sentido, confira-se: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. ob cit. p. 217.

Na esteira da orientação acima, vale trazer a colação o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, relativo às limitações ao poder de revogar da Administração Pública. Vejamos:

“Pelo contrário [em oposição aos atos abstratos], no caso dos atos concretos a revogação quer fazer cessar uma relação presente, para dispor de outro modo. Respeita os efeitos passados, mas alcança uma relação atual, presente, pondo um termo final em seus efeitos. Portanto, atinge uma concreta relação jurídica já constituída. Eis por que geramEis por que geramEis por que geramEis por que geramEis por que geram situações irrevogáveis: situações irrevogáveis: situações irrevogáveis: situações irrevogáveis: situações irrevogáveis: (...)

g) os chamados atos complexos, em que para constituição de um g) os chamados atos complexos, em que para constituição de um g) os chamados atos complexos, em que para constituição de um g) os chamados atos complexos, em que para constituição de um g) os chamados atos complexos, em que para constituição de um certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de certo efeito jurídico é necessária a integração de vontades de diferente órgãos administrativos, sendo todas expressões da diferente órgãos administrativos, sendo todas expressões da diferente órgãos administrativos, sendo todas expressões da diferente órgãos administrativos, sendo todas expressões da diferente órgãos administrativos, sendo todas expressões da administração ativa. É que uma só vontade não pode modificar o administração ativa. É que uma só vontade não pode modificar o administração ativa. É que uma só vontade não pode modificar o administração ativa. É que uma só vontade não pode modificar o administração ativa. É que uma só vontade não pode modificar o que a lei fez depender do concurso de mais de uma

que a lei fez depender do concurso de mais de uma que a lei fez depender do concurso de mais de uma que a lei fez depender do concurso de mais de uma que a lei fez depender do concurso de mais de uma” 96-97_.

Feito o resgate jurisprudencial e doutrinário, é de se perquirir sobre a existência de dispositivo legal que contemple e materialize o princípio em tela. Em que pese o fato de as leis instituidoras das diversas agências não fazerem menção expressa ao atendimento desse princípio – ao tratarem das hipóteses de perda de mandato dos seus dirigentes – é de se apontar para uma que merece especial atenção.

Referimo-nos a Lei n° 8.884/94. Esta, em seu artigo 4° prevê forma de investidura de seus membros do conselho assemelhada, senão idêntica, a das agências reguladoras (em especial a da Anatel). Eis o teor do referido artigo, in verbis:

96_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 419.}

97_{Em verdade não se pode dizê-los irrevogáveis. Trata-se de hipótese de “limites ao poder de}

revogar”, como dispõe o próprio autor no tópico que inicia a discussão acerca do tema. É de se registrar que apenas deve-se observar o já mencionado princípio do paralelismo das formas, já reconhecido na doutrina administrativista e ilustrado nos dizeres de Sandra Julien Miranda: “informa o sistema de extinção do ato administrativo complexo o princípio do paralelismo das formas, a querer significar que o ato não pode ser objeto de desfazimento ou retratação por iniciativa exclusiva de apenas um dos órgãos que participaram de seu