O Poder Normativo das Agências Reguladoras em face da

3.4.2 O Poder Normativo das Agências Reguladoras em face 3.4.2 O Poder Normativo das Agências Reguladoras em face 3.4.2 O Poder Normativo das Agências Reguladoras em face 3.4.2 O Poder Normativo das Agências Reguladoras em face da indelegabilidade da função legislativa

da indelegabilidade da função legislativada indelegabilidade da função legislativa da indelegabilidade da função legislativada indelegabilidade da função legislativa

Como demonstrado no decorrer do texto, a necessidade de órgãos da administração pública expedir normas regulamentares relativas à matéria disciplinadas em leis ordinárias já era reclamada na primeira metade do século passado. No contexto atual, a produção normativa dos órgãos reguladores decorre das demandas sociais apresentadas à Administração Pública.

A extensão do poder normativo aos órgãos da Administração Pública deve ser vislumbrada como instrumento de uma atuação célere e flexível buscando solucionar questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas.84

Nessa perspectiva, a especialização das funções dos órgãos estatais reduziu a intensidade do monopólio legislativo, sem, contudo,

implicar na perda da competência exclusiva do poder Legislativo para

83_{GALVÃO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites ...Op. cit., .29.}

84_{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza Jurídica, competência ...Op. cit., pp.}

a elaboração da lei.85 _{Da mesma forma, o fundamento jurídico-} constitucional de hierarquia entre as normas jurídicas não ficou, de modo algum, comprometido pela possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade das leis e o controle de legalidade dos regulamentos86_.

As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras possuem baixa densidade normativa a fim de propiciar o desenvolvimento de ordenamentos setoriais, estabelecendo, apenas, parâmetros bem gerais de regulamentação a ser efetivada pelo ente regulador independente. E, as normas produzidas pelas agências reguladoras gozam de legitimidade, uma vez que a competência normativa da entidade encontra-se prevista em sua lei de criação.

Dessa forma, toda a atividade normativa só tem validade se subordinada à lei, o que assegura que a atividade infralegal exercida pelo poder Executivo deve obedecer integralmente ao comando legal. É essa, inclusive, a interpretação que se faz do princípio da legalidade ou reserva de lei formal87_{, segundo o qual só a lei poderá impor} obrigações.

Celso Antônio Bandeira de MELLO88_{, ao analisar o princípio da} legalidade, destaca que o dispositivo não faz referência à decreto, regulamento, portaria ou resolução, exigindo lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. Portanto, a mitigação deste princípio terá de ser restringir a fundamentos albergados no próprio texto constitucional.

85 _{HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995,}

p 571.

86 _{Nesse sentido, encontra-se razão a distinção entre atos normativos primários e secundários,}

segundo o qual os atos normativos de primeira grandeza são aqueles resultantes do processo legislativo constitucional, e as normas de segunda grandeza são aquelas decorrentes de poder normativo regulamentar ou infralegal.

87 _{Note-se que o princípio da reserva legal deve ser analisado sob o aspecto da legalidade}

estrita (ou legalidade administrativa) para a Administração Pública e da reserva legal aos particulares, fundado na regra da liberdade, ou seja, os particulares podem fazer tudo o que não é proibido por lei ao passo que a Administração Pública somente poderá agir conforme autorização legal.

88 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo:}

No entanto, esse não é o entendimento dos que compartilham da tese da reserva de norma. Como destacado no item 3.4.1, o instituto representa instrumento de proteção das garantias constitucionais dos administrados quando da ausência de reserva de lei formal, pois exige da administração uma prévia autoprogramação da regra.89

Portanto, segundo o subprincípio da reserva de norma, se prevista a reserva de lei formal no texto constitucional, a edição de lei formal deve ser observada, ao passo que nos casos em que não houver a reserva de lei formal, mas a reserva de norma, haverá a possibilidade de deslegalização.

A deslegalização ou delegificação seria uma teoria na qual ocorre a transferência da função normativa da esfera legislativa estatal a outra sede normativa. 90 _{Caberia, pois, à lei deferir ao regulamento a} disciplina legal que promove a degradação normativa da lei anterior, permitindo que a Administração Pública discipline a matéria por regulamento.

Eros Roberto GRAU91 _{enuncia que o princípio da reserva de} norma é acatado, ainda que as definições estabelecidas decorram de atos normativos não legislativos, desde que fixadas em virtude de lei, pois o princípio da legalidade expressa reserva de lei em termos relativos. Não haveria impedimento de atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer e não fazer, impô-las aos particulares e os vincular, desde que não isolada de uma regra pré-existente.

Diante da dimensão conferida, entre nós, ao princípio da legalidade, a atuação normativa deverá observar se a matéria deve ser veiculada por lei, por inovar, originariamente, na ordem jurídica ou não, por já haver parâmetros legalmente definidos. No primeiro caso, não poderá o instrumento normativo infralegal dispor livremente sobre a matéria ou definir situações jurídicas que só podem ser

89 _{GALVÃO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites ...Op. cit., p. 58.} 90 _{ARAGÃO, Alexandre S. de. O poder normativo ...Op. cit., pp. 288-292.}

91 _{GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 3a ed. São Paulo: Malheiros,}

definidas na lei, ao passo, que no segundo caso poderá o legislador deixar ao Executivo a tarefa de dispor sobre a matéria, observando, sempre, os estritos limites da lei.

O problema ocorre quando a ação normativa do poder Executivo incide sobre um universo mais amplo de discricionariedade, em especial, a técnica, de maneira que a atuação do administrador deve sempre estar pré-definida. Assim, é necessário definir quando a lei não, apenas, deixa uma margem de liberdade ao Executivo para o exercício do poder normativo, mas, passa a delegar poder.92 _Uma atuação normativa decorrente de uma delegação indeterminada e genérica, sem o estabelecimento de padrões mínimos de atuação, seria inconstitucional por caracterizar abdicação das funções legislativas pelo Congresso.

Portanto, quando da atribuição do poder normativo à Administração, é necessária a existência de um parâmetro de controle desse poder, ou seja, a lei habilitadora deve trazer as balizas e referências, sob pena de haver delegação normativa por impossibilidade de controle do mérito da norma administrativa. E, eventual delegação normativa seria inconstitucional face à indelegabilidade da função legislativa.