4. Conclusão4. Conclusão
4. Conclusão4. Conclusão
A atribuição de poderes normativos às agências reguladoras reflete a limitação do Poder Legislativo em acompanhar a dinamicidade característica da sociedade moderna, rompendo com o modelo implantado no constitucionalismo, pautado na separação dos poderes, com prevalência da atividade legislativa.
MONTESQUIEU elaborou um sistema de equilíbrio dos poderes que deve ser adaptado à realidade constitucional de nosso tempo, por meio da colaboração entre os órgãos constitucionais estatais, em especial, entre o Executivo e o Legislativo. Nesse contexto, se aceita a participação ativa do Executivo, conferindo-se ao administrador grande margem de discricionariedade para que se habilite a responder às crescentes exigências da sociedade, desde que se ampliem os mecanismos de controle de sua atuação.
De um lado, verifica-se que o referencial de toda a inovação da produção normativa do Executivo se funda na deslegalização de matérias, cuja competência de regulamentação é retirada da lei e transposta às normas administrativas. Assim, parte da doutrina admite a produção normativa das agências reguladoras desde que admitida a legitimidade da teoria da delegificação, ao argumento de que fora dessa interpretação, a produção normativa regulatória seria reconhecida como autônoma, e, eivada de inconstitucionalidade por violação ao princípio da reserva legal.
Contra a teoria apresentada pesam alguns argumentos que dificultam sua incorporação no ordenamento jurídico pátrio. A lei de deslegalização pode ser aplicada, somente, em relação à matéria não reservada, constitucionalmente, a tratamento legal e, no caso de reserva de norma, não poderia atribuir à Administração sua imediata regulamentação, sob pena de violação da competência regulamentar do chefe do Executivo. Note-se, ainda, que a lei deslegalizante deve trazer consigo os parâmetros da matéria regulada para não comprometer o controle judicial dos atos administrativos dela decorrentes.
Entende-se não ser razoável a criação de obrigações isolada de reserva de lei. O poder normativo do Executivo, ou tradicionalmente conhecido como regulamentar, já é prática na Administração por mais de meio século. Em observância ao princípio constitucional da legalidade, em sua vertente da juridicidade e legalidade estrita, deve- se admitir a produção normativa da Administração desde que observada a validade e a legitimidade do conteúdo da norma.
Por validade, consideramos o atributo da autoridade intrínseco à norma jurídica voltado ao cumprimento de suas finalidades. Decorre de sua adeqüabilidade formal e material à outra norma imediatamente superior na hierarquia das normas existente na ordem jurídica. A legitimidade, por sua vez, deve ser analisada sob o aspecto da necessidade da norma, a observância das conquistas da sociedade e o respeito ao acervo jurídico da humanidade. Portanto, um ato normativo vinculará uma conduta quando reconhecido competente pela ordem jurídica, cuja atribuição fora conferida pela ordem jurídica superior.
Recorda-se, aqui, o sentido jurídico atribuído, por Hans KELSEN, à Constituição de um Estado. O autor defende um verdadeiro escalonamento de normas, uma constituindo o fundamento de validade da outra, de modo que se estabeleça uma verticalidade hierárquica. Uma norma de hierarquia inferior deve buscar o seu fundamento de validade na norma superior e, esta na seguinte, até chegar-se à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional. Dessa maneira, os comandos expedidos pelas autoridades executivas devem encontrar, verticalmente, suporte de validade para serem admitidos no ordenamento jurídico97.
97 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional.14ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora
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ELECOMUNICAÇÕESELECOMUNICAÇÕESELECOMUNICAÇÕESELECOMUNICAÇÕESELECOMUNICAÇÕES Jaqueline Mainel Rocha de Macedo1I – Introdução. II – Análise do tema. 1.Discricionariedade técnica e suas fontes geradoras. 1.1. Noção de regulação e discricionariedade técnica em setores regulados. 1.2. Discricionariedade. 1.3. Discricionariedade técnica. 1.4. Fontes geradoras da discricionariedade: margem de escolha e conceitos indeterminados. 2. Função normativa das agências reguladoras, compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro e natureza. 2.1. Função normativa e o texto constitucional. 2.2. Norma jurídica e função normativa conjuntural do Executivo. 2.3.Fundamentos da função normativa das agências reguladoras. 2.4.Principais agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro e sua função normativa. 3.Discricionariedade Técnica e Função Normativa na atuação da ANATEL. 3.1.Forma de exercício da competência normativa pela ANATEL. 3.2.Vínculo específico com a Administração na prestação de serviços de telecomunicações. 3.3.Meio de atribuição de competência técnico-discricional à ANATEL: standards normativos e conceitos indeterminados presentes na LGT. III – Conclusão. IV – Bibliografia.
I – Introdução
I – Introdução
I – Introdução
I – Introdução
I – Introdução
A importância do estudo da discricionariedade técnica ressurge na atualidade com a criação de entidades na Administração Pública brasileira, conhecidas como agências reguladoras, encarregadas de
1 Procuradora Federal, pós-graduada em Regulação de Telecomunicações pela Universidade
de Brasília e Membro do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.
expedir normas e fiscalizar determinados setores econômicos ou atividades sobre as quais pende o interesse público.
Nesse contexto, o propósito do presente trabalho é traçar os contornos da atribuição de função normativa aos novos entes reguladores setoriais, em especial a Agência Nacional de Telecomunicações, e o exercício de competência técnico-discricional por estes entes.
A apreciação da noção de discricionariedade técnica visa a comprovar que as agências reguladoras, em especial a ANATEL, editam normas que combinam apreciação técnica e margem discricional, atribuída por meio de suas leis instituidoras. A associação de tais elementos deve-se ao alto grau de volatilidade da matéria técnica, que é alavancada pela velocidade do desenvolvimento tecnológico.
Também é objetivo do presente estudo comprovar que o exercício de função normativa pelas agências reguladoras está em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro, além de fundar- se no exercício de função normativa de conjuntura, como proposto por MONTESQUIEU na formulação da teoria da separação de poderes. Para atingir os propósitos visados, este estudo faz uma análise do conceito de discricionariedade e o modo pelo qual é conferida por lei; tece estudo sobre a noção de discricionariedade técnica e sobre as origens da função normativa do Executivo, bem como sobre o fundamento da função normativa atribuída às atuais agências reguladoras no Brasil. Por fim, promove a análise da função normativa atribuída a ANATEL, sua forma de exercício e parâmetros normativos presentes na Lei Geral de Telecomunicações, que estabelecem os atributos dessa competência e seus limites materiais.
Em suma, visa a compreender como a discricionariedade técnica serve de mediador para a atribuição da competência normativa conferida aos novos entes reguladores independentes no direito brasileiro – os limites do seu exercício, a forma de previsão normativa, e demais requisitos –, quais os moldes dessa competência e como ela é exercitada, particularmente, no caso da ANATEL.