3. Discricionariedade técnica e função normativa na atuação
3.2. Vínculo específico com a Administração na prestação de
3.2. Vínculo específico com a Administração na prestação de 3.2. Vínculo específico com a Administração na prestação de 3.2. Vínculo específico com a Administração na prestação de 3.2. Vínculo específico com a Administração na prestação de serviços de telecomunicações
serviços de telecomunicaçõesserviços de telecomunicações serviços de telecomunicaçõesserviços de telecomunicações
Sob o ângulo da administração ordenadora do Estado, como proposto por Carlos Ari SUNDFELD84 (vide item 1.1), não estariam abarcados pela atividade ordenadora “a disciplina da atuação dos particulares em campo estatal”. Dentre os excluídos estariam os
Art. 2º Aprovar o pedido de transferência dos Termos de Autorização referenciados no Art. 1º para a Triângulo Celular S/A, condicionando a transferência à apresentação da documentação pertinente e ao reconhecimento de sua regularidade pela Agência. Art. 3º Deferir o pedido de adoção do VU-M homologado pela Agência, na forma da regulamentação. Art. 4º Esta ato entra em vigor na data de sua publicação.LUIZ GUILHERME SCHYMURA DE OLIVEIRA Presidente do Conselho.
83Veja-se, a título de exemplo: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕESATO N.º
40.451, DE 11 DE NOVEMBRO DE 2003 O CONSELHO DIRETOR DAO CONSELHO DIRETOR DAO CONSELHO DIRETOR DAO CONSELHO DIRETOR DAO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA AGÊNCIA AGÊNCIA AGÊNCIA AGÊNCIA NACIONAL
NACIONALNACIONAL
NACIONAL
NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANA DE TELECOMUNICAÇÕES – ANA DE TELECOMUNICAÇÕES – ANA DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATELTELTELTEL, no uso das atribuições que foram
conferidas à Agência pelo art. 19 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997, CONSIDERANDO o disposto nos arts. 98, 136, § 2º e 214 da Lei n.º 9.472/97; CONSIDERANDO o disposto no art. 85 da Resolução n.º 65, de 29 de outubro de 1998; nos itens 1.2.2.1, 1.2.2.2, 7 e 7.1 da Resolução n.º 318, de 27 de setembro de 2002; nos arts. 9 e 10 da Resolução n.º 321, de 27 de setembro de 2002; e na Resolução n.º 101, de 4 de fevereiro de 1999; CONSIDERANDO o que consta do processo n.º 53500.004413/2003; CONSIDERANDO deliberação tomada em sua reunião n.º 276, realizada em 6 de novembro de 2003, resolve:Art. 1º Aprovar o pedido de adaptação do Contrato de Concessão n.º 014/ 97-DOTC/SFO/MC, de 4 de novembro de 1997, publicado no Diário Oficial da União de 5 de novembro de 1997, de titularidade da CTBC Celular Participações S/A., para três Termos de Autorização do Serviço Móvel Pessoal – SMP, um para cada grupo de municípios contido em cada uma das três Regiões definidas no Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n.º 321, de 27 de setembro de 2002. Parágrafo único. O valor da substituição do Contrato de Concessão pelo Termo de Autorização é de R$ 9.000,00 (nove mil reais) para cada Termo de Autorização resultante. Art. 2º Aprovar o pedido de transferência dos Termos de Autorização referenciados no Art. 1º para a Triângulo Celular S/A, condicionando a transferência à apresentação da documentação pertinente e ao reconhecimento de sua regularidade pela Agência. Art. 3º Deferir o pedido de adoção do VU-M homologado pela Agência, na forma da regulamentação. Art. 4º Esta ato entra em vigor na data de sua publicação. LUIZ GUILHERME SCHYMURA DE OLIVEIRA Presidente do Conselho
concessionários de serviço público, os contratados pela Administração e aqueles que desfrutam de direito de uso especial de bem público, que estariam regidos por normas próprias de direito público.
Mas essa afirmação não traduz propriamente a diferença entre as atividades privadas comuns e aquelas atividades privadas em campo estatal. A diferença estaria em que, na atuação dos particulares no campo estatal, estabelece-se com a Administração uma relação jurídica específica, em que esta goza de poderes especiais. Por outro lado, quando se trata de atuação no campo privado, há submissão somente por meio de vínculo genérico com o Estado, que se configura pelo poder de regulamentar as atividades privadas através de lei em sentido formal. Desse modo, a lei teria que prever expressamente poderes administrativos para regular a atuação privada, além de trazer em si as obrigações que seriam impostas. 85
A diferenciação entre vinculação genérica – típica da administração ordenadora – e entre vinculação específica – existente nas situações listadas acima, implica em conseqüências jurídicas bem distintas, como leciona Carlos Ari SUNDFELD:
a) O princípio da legalidade, na relação genérica, tem aplicação muito mais intensa. Os poderes da Administração frente aos particulares, quando atuam no campo privado, são criação direta da lei. Logo, a Administração só os exercerá se previstos
em lei, como previstos e através dos instrumentos expressamente conferidos. Já na relação específica, entendem- se implícitos para a Administração poderes de mando, fiscalização e até de extinção do vínculo, independentemente de expressa previsão legal. Em outros termos, a lei apenas regulamenta os poderes que a Administração necessariamente
tem – e que terá, mesmo na omissão da lei.
b) Quando desenvolve atividade do Estado, em lugar dele, o particular vincula a responsabilidade deste pelos prejuízos que produzir. Quando, ao contrário, explora atividade privada – mesmo sob a administração ordenadora – os
eventuais prejuízos resultantes são de sua exclusiva responsabilidade.”86 (grifos acrescidos)
Uma das principais formas do particular estabelecer com a Administração vínculos específicos, e de grande relevância para esse estudo, é o recebimento de delegação de atividade estatal, por meio de concessão ou permissão. Sobre a relação específica decorrente da concessão, ensina o autor que a titularidade dos serviços públicos conferida à Administração como previsto na Constituição, apesar de não excluí-los da regulamentação legislativa, “confere-lhes o poder implícito de, na ausência da lei, regular os direitos e deveres dos particulares que os utilizem. Assim, quando atuam em campo estatal, os administrados podem ser submetidos aos direitos e deveres impostos – em decorrência da lacuna legal – por norma administrativa”.87
Como ressalta o próprio SUNDFELD, “a reserva de certo campo de atividades para o Estado representa, atualmente, importante instrumento na regulação administrativa da economia. É que tal reserva, muito freqüentemente, não visa de fato proibir a atuação privada, mas tão-só controlá-la de modo mais intenso, através da técnica concessional”.88
No campo específico da telefonia, observa-se o uso do instrumento da concessão de serviço público com o fim de delegar ao
86“A diferença está em que, quando, por qualquer forma, os particulares atual no campo
estatal, estabelecem com a Administração uma relação jurídica específica, em que esta exerce poderes especiais. Quando, ao contrário, atuam no campo privado, submetem-se apenas a vínculo genérico com o Estado, caracterizado pelo poder deste, através da lei, regulamentar as atividades privadas. Mas, como vimos, essa disciplina pode prever ou não a interferência das autoridades administrativas no cumprimento da lei. Assim, a vinculação genérica do Estado com os indivíduos pode ou não se materializar em vinculação genérica entre estes e a Administração, na dependência – e, sobretudo, nos limites – da opção legislativa. Percebe- se a distinção: enquanto os poderes da Administração, nos vínculos específicos com os particulares, lhe são conaturais, e portanto, tão extensos quanto necessário, os poderes genéricos da Administração frente aos particulares existirão se, quando, como e na medida em que expressamente previstos em lei”. Idem, p. 25.
87Idem, p. 31.
88Idem, p. 39. Prossegue o autor: “Em outros termos: a reserva pretende apenas aumentar os
poderes da Administração para além daqueles coerentes com a titularidade de direitos prévios pelos particulares. A utilidade da técnica de regulação fundada na concessão de serviço ou de bem público, pode ser sintetizada nos seguintes pontos: a) a limitação do número de particulares admitidos à exploração da atividade, o que serve ao controle do excesso da concorrência; b) a escolha apenas dos mais capacitados, que ofereçam maiores
particular o exercício de atividade cuja titularidade é estatal. Nos termos do inciso XI do art. 21 da Constituição:
Art. 21 Compete à União: (...)
XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Não obstante a titularidade estatal da atividade, a LGT, que lançou as normas basilares do setor, instituiu a diferenciação de regimes para prestação de serviço de telefonia. Em seu art. 63 e parágrafo único, previu que os serviços de telecomunicações, quanto ao regime jurídico, se classificam em públicos e privados. Os serviços prestados em regime público fariam uso do instrumento da concessão ou permissão. Já os prestados em regime privado, utilizariam o instrumento da autorização.
O contrato de concessão de telefonia vem definido pela LGT em seu art. 83, parágrafo único, nos seguintes termos:
Art. 83. Art. 83. Art. 83. Art. 83.
Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.
Parágrafo único. Parágrafo único. Parágrafo único. Parágrafo único.
Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.
garantias ao cumprimento do interesse público; c) a delimitação prévia da quantidade e qualidade dos poderes transferidos ao particular; d) a imposição do exercício obrigatório do direito, sob fiscalização estatal; e) a reserva de revogação, cassação, resgate e reversão, permitindo a retomada da atividade pela Administração, seja para o fim de desempenhá-la diretamente, seja para nova distribuição a outros particulares.” (p. 39 e 40) Vide também García de Enterría e Tomáz-Ramon Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Madrid: Cívitas, 1977, vol II, p. 133.
Segundo o art. 64 LGT, incluem-se dentre os serviços que comportarão prestação em regime público, cuja existência, universalização e continuidade a União compromete-se a assegurar, as modalidades de serviço telefônico fixo comutado – STFC destinadas ao uso do público em geral.
Tal previsão foi corroborada pelo Decreto n.º 2.534, de 02 de abril de 1998, que aprovou o Plano Geral de Outorgas – PGO de serviço de telecomunicações prestado no regime público. No PGO firmou-se que o STFC seria prestado nos regimes público e privado (art. 1º) e que aos demais serviços seria aplicado exclusivamente o regime privado (art. 3º).
Recentemente, a ANATEL, para possibilitar o uso dos recursos do Fundo de Universalização de Telecomunicações – FUST, lançou as Consultas Públicas n.º 480, 493 e 494/2003, com Proposta de Regulamento do Serviço de Comunicações Digitais – SCD, Proposta do Plano Geral de Outorgas do SCD destinado ao público em geral – PGO SCD e Proposta de Plano Geral de Metas para Universalização do SCD destinado ao uso do público em geral – PGMU SCD89, conforme o documento Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 012/SUN, de 05/02/2003, da Superintendência de Universalização, respectivamente. Tais consultas propõem a criação do SCD e abrem a possibilidade de mais um serviço outorgado aos particulares por meio de concessão. Como o STFC, o SCD seria prestado também nos regimes público e privado.
Em face do enquadramento no regime concessional, pode-se afirmar que os concessionários, prestadores de STFC, ou futuras concessionárias do SCD, em vias de criação, são exemplos de vínculos específicos com a Administração. O particular está, nestes casos, em exercício de atividade cuja titularidade é estatal. Pode, então, o Estado exercer poderes de mando, fiscalização e mesmo de extinção do vínculo, independente de previsão legal minuciosa de direitos e obrigações, como referido acima.
89 Atualmente, a ANATEL está elaborando resposta às contrituições apresentadas durante as
Desse modo, justifica-se, de pronto, a edição de normas setoriais pelo ente regulador, de forma a criar direitos e obrigações para os concessionários de serviço de telefonia, mesmo que não referidos expressamente em lei.
Apesar de não ser necessária a previsão legal minuciosa dos direitos e obrigações que devam constar nos contratos de concessão, diante do vínculo específico que se firma com a Administração, a LGT disciplina pormenorizadamente o teor dos contratos de concessão. Há um capítulo inteiro (II) no título II da LGT, intitulado Dos Serviços Prestados em Regime Público, que trata da concessão. Dentre os temas
abordados neste capítulo da LGT, encontram-se: (a) outorga (arts. 83 a 92); (b) contrato, com destaque para suas cláusulas essenciais (arts. 93 a 99); (c) regime dos bens reversíveis (arts. 100 a 102); (d) regime tarifário (arts. 103 a 109); (e) intervenção (arts. 110 e 111); e, (f) extinção (arts. 112 a 117). São, pois, mais de trinta artigos somente sobre o tema. Com o propósito de normatizar sobre os contratos de concessão, que estão atualmente em vigor, foi editada a Resolução ANATEL n.º 26, de 27 de maio de 1998, em que constam com anexos os modelos de contrato de concessão de STFC nas modalidades local, longa distância nacional e longa distância internacional.
Tais modelos prevêem em seus diversos capítulos: o objeto do contrato; áreas de prestação; prazo e as condições de prorrogação; modo, forma e condições de prestação; regras para implantação, expansão, alteração e modernização do serviço; critérios indicadores de qualidade e continuidade do serviço; metas de universalização; regras sobre suspensão do serviço por inadimplência e pedido do assinante; plano de numeração; regime tarifário e cobrança dos usuários; reajustamento das tarifas; proteção da situação econômica da concessionária e revisão das tarifas; receitas alternativas, complementares e acessórias; direitos e garantias dos usuários e demais prestadores; direitos, garantias e obrigações da concessionária; obrigações e prerrogativas da ANATEL; concessionária; transferência da concessão e do controle da concessionária; regime de fiscalização; prestação de contas pela concessionária; bens vinculados à concessão; regime de reversão; plano de seguros; interconexão; sanções; extinção da concessão; indenização; intervenção; expropriações e imposições
administrativas; arbitragem; regime legal aplicável e documentos aplicáveis; foro; e, disposições finais e gerais.
Inerente aos casos em que particulares prestam atividade tipicamente estatal, o poder de mando da Administração, para os contratos de concessão, vem previsto ainda no capítulo XVI dos modelos de contrato de concessão, quando se afirma que incumbirá à ANATEL “regulamentar permanentemente a prestação do serviço concedido”. Ainda no capítulo XXXI, referente ao regime legal e aos
documentos aplicáveis, encontra-se também referência à observância da regulamentação editada pela ANATEL.
Recentemente, para lançar as condições dos novos contratos, foi editada a Resolução ANATEL n.º 341, de 20 de junho de 2003, com os modelos dos novos contratos de concessão, para que as atuais concessionárias pudessem manifestar seu interesse na renovação, até a data de 30 de junho de 2004.
Quanto às autorizaçõesautorizaçõesautorizaçõesautorizaçõesautorizações para prestação do serviço de telefonia, é interessante notar que guardam forte identidade com atividades do particular no campo estatal, diferenciando-se da autorização tradicional do Direito Administrativo.90 Enquanto a autorização típica caracteriza-se por ser ato discricionário e precário, a LGT estabelece
90Celso Antônio Bandeira de MELLO define autorização como o ato unilateral pelo qual a
Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo, como regra, caráter precário. É o caso da autorização de porte de arma ou da autorização para exploração de jazida mineral”. Curso de Direito Administrativo, 10ª edição, São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 273. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, define a “autorização administrativa, em sentido amplo, como o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos”. Direito Administrativo, 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, p. 218. Hely Lopes MEIRELLES, a seu turno, conceitua autorização como “o ato administrativo discriocionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc. Na autorização, embora o pretendente satisfaça as exigências administrativas, o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e a admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a licenciar ou a admintir. § Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, daí por que a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cassar o alvará a qualquer momento, sem indenização alguma”. Direito Administrativo Brasileiro, 23ª edição, São Paulo: Malheiros, p. 167.
que a autorização para prestação de serviço de telecomunicações é ato vinculado, nos termos do art. 131, §1º, que “faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias”. Embora a LGT disponha expressamente que implicam prestação em regime privado, dando a entender que não haveria vínculo específico com a Administração, como se percebe, inclusive, da Exposição de Motivos n.º 231/MC, que encaminhou o Projeto de Lei da LGT ao Congresso Nacional, há argumentos que permitem sustentar que configuraria ela também essa espécie de vínculo com o Poder Público. Pode-se, dessa forma, justificar poderes de normatização administrativa mais extensos do que os existentes nas situações de vínculo genérico com a Administração, em que todos os direitos e obrigações devem ser decorrência direta de lei.
O primeiro dos argumentos é o próprio texto constitucional. Como evidencia o inciso XI do art. 21 da Constituição, acima transcrito, os serviços de telecomunicações são de competência da União e, portanto, de sua titularidade, devendo ser explorados diretamente ou por meio de autorização, permissão ou concessão. Dessa forma, por ser a União titular do serviço, a autorização seria, em verdade, forma de delegação, configurando-se, pois, vínculo específico.
Assim o reconhece Hely Lopes MEIRELLES, ao afirmar que serviços autorizados são “serviços delegados e controlados pela Administração autorizante”.91 Todavia, como se passa com o regime privado de prestação dos serviços de telecomunicações, os serviços autorizados “não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização”. Continua ou autor:
Seus executores não são agentes públicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um serviço de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administração e sujeito à autorização. A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem participação ou responsabilidade
do Poder Público. Qualquer irregularidade deve ser comunicada à Administração autorizante, mas unicamente para que ela conheça a falta do autorizatário e, ser for o caso, lhe aplique a sanção cabível, inclusive a cassação da autorização. 92
Soma-se ao conjunto de argumentos o conteúdo do próprio termo de autorização para prestação de serviços de telecomunicações, que elenca minuciosamente os direitos e obrigações do autorizatário. Juntamente com a Resolução n.º 26, de 27 de maio de 1998, que aprova os modelos de contrato de concessão de STFC, estão, na Coleção Normativa de Telecomunicações, v. 3, referente ao STFC (editado pela ANATEL em 1998), os modelos de termos de autorização para prestação do STFC, nas diversas modalidades. Lá encontra-se um rol de direitos e obrigações muito similares aos previstos nos contratos de concessão: o objeto; valor da autorização; compromisso de abrangência; utilização de radiofreqüências e condições de prestação do serviço; critérios para qualidade do serviço; plano de numeração; cobrança dos usuários; direitos e garantias dos usuários e demais prestadores; direitos, garantias, obrigações e restrições da autorizada; obrigações e prerrogativas da ANATEL; autorizada; regime de fiscalização; interconexão; sanções; extinção da autorização; regime legal e documentos aplicáveis; foro e disposição final.
Apesar de não ser idêntico o regime a que concessionárias e autorizadas estão submetidas (com algumas diferenciações quanto ao regime tarifário, responsabilidade da União na continuidade dos serviços, entre outros), o conteúdo extenso e detalhado do termo de autorização, no caso em análise, para prestação de STFC, permite concluir haver, sim, vínculo específico entre prestador e Administração, com possibilidade muito mais forte de ingerência do Poder Público na atividade do particular, visto que exercida em campo estatal.
Além destes modelos de termos de autorização, que muito se distanciam da precariedade dos atos de autorização típicos, pode-se