2. As Agências Reguladoras
2.2. Traços definidores das Agências Reguladoras
2.2. T 2.2. T 2.2. T
2.2. Traços Definidores das Agências Reguladorasraços Definidores das Agências Reguladorasraços Definidores das Agências Reguladorasraços Definidores das Agências Reguladorasraços Definidores das Agências Reguladoras
No tocante aos traços definidores das agências, é importante ressaltar que, via de regra, esses não diferem muito daqueles atribuídos às autarquias 40. Na verdade, há uma característica central, da qual irradiam inúmeras outras. Seria ela a autonomiaautonomiaautonomiaautonomiaautonomia (tópico tratado anteriormente).
Dizê-las autônomas, importa atribuir-lhes a personalidade jurídica submetida ao regime jurídico de direito público41 para a prestação de um serviço também público – normatização e fiscalização do setor regulado, imposição de sanções aos concessionários e autorizatários, etc. –, vindo a compor a Administração Indireta do Estado; conseqüentemente, a personalidade jurídica desdobra-se em outra característica, qual seja: a existência de interesses próprios que, no mais das vezes coincidem com o de toda a Administração Pública, por se referirem ao interesse público primário; a ausência de subordinação hierárquica aos demais órgãos do Poder Público constitui outra qualificadora, o que significa dizer que, das decisões de última instância proferidas pela agência, não cabe recurso administrativo para qualquer outro órgão da Administração.
39 A experiência mostra que essa mitigação na esfera de autonomia das autarquias não é fato
isolado em nossa história. Exemplo disso é o que ocorreu com o Conselho Nacional do Café, transformado no início da década de trinta do século passado em Departamento Nacional do Café, como se verá adiante. Traduziu-se essa atitude em uma forma de o Governo Federal intervir de forma direta nos rumos do setor cafeeiro.
40 Por isso a doutrina as denomina de autarquias especiais ou autarquias sob regime especial. 41 O regime jurídico de direito público traz uma série de direitos e deveres a tais entes.
Themistocles Cavalcanti enumera-os da seguinte forma: i) direitos de exercer certos atos de império; ii) deveres de realizar serviços de interesse público, subordinando-se à tutela jurídica do Estado (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op. cit. p. 127).
Contudo, no que tange à revisão dos atos administrativos das agências, é de se registrar que não está prejudicada a possibilidade de revisão pelo Judiciário, em homenagem ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, insculpido no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal. Observe-se, porém, que não é permitido ao juiz fazer as vezes do administrador, adentrando em questões de mérito, consideradas as hipóteses de ato discricionário, à exceção dos casos de excesso de poder e desvio de finalidade42.
Há ainda um outro traço definidor das agências e que, de certa forma, as diferencia da generalidade das autarquias. Seria este a estabilidade dos dirigentes43, conforme preceitua Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Ora, ‘independência administrativa’ ou ‘autonomia administrativa’, ‘autonomia financeira’, autonomia funcional’, e ‘patrimonial e da gestão de recursos humanos’ ou de quaisquer outros que lhe pertençam, ‘autonomia nas suas decisões técnicas’, ‘ausência de subordinação hierárquica’, são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres.
Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas
do mandato dos dirigentes destas pessoas do mandato dos dirigentes destas pessoas do mandato dos dirigentes destas pessoas
do mandato dos dirigentes destas pessoas, e que se contém nos arts. 5° e parágrafo único, 6° e 9° da Lei 9.986, de 18.07.2000 (que dispõe
42Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Malheiros,
1995. p. 138. Recentemente, a doutrina tem ampliado a possibilidade de controle do Judiciário em tais casos e, por conseqüência relativizado a dita discricionariedade do administrador. Cf. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 202 e ss.
43Registre-se que Maria Sylvia Zanella di Pietro acrescenta uma outra característica – por nós
já comentada - que a torna especial em relação às demais autarquias, qual seja: “ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública”(Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 131). Por outro lado, Themistocles Cavalcanti há muito tratava da irrecorribilidade das decisões administrativas como uma característica comum a todas as autarquias. Senão vejamos: “Na verdade, o recurso hierarchico não se coaduna com o funccionamento dos serviços autonomos, porque, como vimos, o simples contrôle não se confunde com o regimen normas dos serviços administrativos do Estado. Presupõe, antes de tudo, uma desintegração maior, em virtude da qual fica reconhecida uma relativa capacidade para o orgão prover ás suas necessidades e administrar-se livremente” (Cf. CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op. cit. p. 177-178).
sobre a gestão dos recursos humanos das agências reguladoras), alterada pelas inconstitucionais Medidas Provisórias 2.216-37, de 31.8.2001, e 2.229-43, de 6.9.2001, e Lei 10.470, de 25.6.2002" 44. Dentre as atribuições das agências há aquelas que extrapolam as funções próprias do Executivo (ex. outorga de concessões, fiscalização dos serviços, etc.); tratam-se das funções quase-judiciais e quase-legislativas.
Ao se referir às funções quase-judiciais, a doutrina pátria, capitaneada por Di Pietro, menciona a competência atribuída às agências para dirimir conflitos entre os prestadores de serviço dotados cada um de interesses contrapostos ao do outro, ou entre esses prestadores e os usuários. Tais atribuições estão dispostas na Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), art. 19, incisos XVII e XVIII.
Por seu turno, as funções quase-legislativas referem-se ao poder normativo das agências – entenda-se, poder regulamentar. Lastreados na chamada discricionariedade técnica, tais órgãos reguladores têm a atribuição de expedir normas gerais de caráter técnico próprias ao setor a eles vinculado45. Cumpre informar que esse dito poder tem sido objeto de muita discussão em sede doutrinária46.
Tracejados, então, os elementos fulcrais das agências e os pontos de contato destas com demais autarquias, cabe-nos, a partir da análise histórica da doutrina e legislação da primeira metade do século XX, estabelecer a relação daquelas agências com estas últimas que, já naqueles tempos, intervinham nos mais diversos setores da economia nacional.
Themistocles Cavalcanti elenca, dentre as funções das diversas autarquias da época, a de atuar como “directores da producção e
44 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 160.
45 Vide Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97), art. 19, incisos IV e X.
46 Alega-se que está sendo dado aos órgãos reguladores o poder de baixar regulamentos com
força de lei; que tais regulamentos inovam no ordenamento jurídico (regulamentos autônomos), em suposta afronta aos princípios da separação de poderes e da legalidade (art. 5°, II, da Constituição Federal). Outro ponto controvertido é a alegação de afronta à Constituição no tocante à competência privativa do Presidente da República para a expedição de regulamentos. Contudo, esta matéria, por não respeitar ao objeto do presente estudo não será tratada aqui com maior profundidade.
distribuição da riqueza, como – o Departamento Nacional de Café, o Instituto do Assucar e Alcool” 47. Aponta, portanto, para a regulação de mercado e de setores da economia realizada de forma indireta pelo Estado.
É sabido que nesta época vigia no País o modelo do Estado- Social, tendo como principal característica a intervenção direta do Estado na economia. A despeito disto, ver-se-á mais adiante que, apesar de predominante a intervenção direta, o Estado também o fazia indiretamente, como hoje ocorre com as agências. Em verdade, análise acurada da legislação e doutrina de meados de 1930 nos permite afirmar que as autarquias responsáveis pela regulação de setores estratégicos da economia de outrora constituem embriões dos órgãos reguladores atuais.
Cumpre informar, contudo, que parte da doutrina entende diversamente. Alexandre dos Santos Aragão, na qualidade de atualizador da obra de Bilac Pinto, assenta:
“Antes das agências reguladoras independentes que começaram a ser criadas no bojo do Programa Nacional de Desestatização – PND, já havia sido criada uma série de órgãos e entidades reguladores, tais como Banco Central do Brasil, o Instituto do Álcool e do Açúcar – IAA, o Instituto Brasileiro do Café – IBC e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Nenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfilNenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfilNenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfilNenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfilNenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfil de independênica frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes de independênica frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes de independênica frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes de independênica frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes de independênica frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do Supremo T
Supremo T Supremo T Supremo T
Supremo Tribunal Federal – STFribunal Federal – STFribunal Federal – STFribunal Federal – STFribunal Federal – STF. . . . . Note-se que, mesmo o modelo norte-
americano, adotado pelo autor como sendo o modelo ideal, evoluiu para a garantia da permanência dos titulares das agências norte- americanas durante o prazo de vigência de suas respectivas nomeações, o que, inclusive, como será visto mais adiante, ocasionou um sério conflito institucional entre o Presidente Roosevelt e a Suprema Corte dos E.U.A.” 48-49. (grifo nosso)
47 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op.cit. p. 129. Como se verá mais à frente, tanto o
Departamento Nacional de Café – antes denominado Conselho Nacional do Café – como o Instituto do Açúcar e do Álcool agiam como reguladores da época, no que se refere aos respectivos mercados de café e de açúcar e álcool.
48 PINTO, Bilac. Regulamentação Efetiva dos Serviços de Utilidade Pública. ARAGÃO,
Alexandre Santos de (atualizador). 2ª ed. São Paulo: Forense, 2002. pp. 49-50.
49 Refere-se Alexandre Santos de Aragão ao Humphrey Case, que será posteriormente tratado
Em que pese o entendimento acima esposado, é de se considerar as variações de autonomia que sofrem os diversos entes autônomos no decorrer da história do País. Tome-se, a título de exemplo, o Instituto Brasileiro do Café (IBC). Em suas origens a autarquia responsável pela regulação desse setor era um outro órgão, o Conselho Nacional do Café. Como se verá adiante, o instituto era dotado de espantosa autonomia, que posteriormente lhe foi retirada.
Crê-se, com isso, que o momento histórico ao qual se funda o citado atualizador para chegar a tal conclusão seja diverso do manejado para a elaboração do presente estudo. O fato é que inúmeros conselhos do início do século XX foram inicialmente dotados de autonomia - conforme se buscará demonstrar -, ao ponto de se poder afirmar que esses constituem os primórdios das atuais agências.
Ainda na questão da existência rudimentar dos reguladores, deve-se dizer que o fenômeno da “agencificação” não é tão recente quanto se pensa. Já em 1933, havia vozes que pregavam a implantação, no setor de energia elétrica, de uma comissão nos moldes das
commissions estadunidenses, dentre elas a Federal Power Commission e
a Interestate Commerce Commission, dotada de todos os poderes
concernentes às atuais agências. Nesse sentido, era a orientação de Alfredo Valladão, que na exposição de motivos do Código de Águas, fazia menção à necessidade de criação da Comissão Federal de Forças Hidráulicas e de comissões estaduais e municipais, onde houvesse necessidade.
Note-se que esta tendência de se difundir órgãos reguladores nas esferas federal, estadual e municipal, muito se assemelha à dicção do Capítulo IV do texto substitutivo do Projeto de Lei nº 3.337/2004, que prevê a descentralização das atividades regulatórias para a esfera estadual e para o Distrito Federal50-51.
50 Tratamento análogo foi contemplado no anteprojeto de lei da agências e no próprio Projeto
de Lei nº 3.337/2004.
51 A propósito, já existem na experiência jurídica pátria inúmeros entes reguladores de serviço
público estaduais - Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe. (Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 157).
Tratando pontualmente da Comissão Federal de Forças Hidráulicas, vale ressaltar que a exposição de motivos do Código de Águas confere à referida comissão características que pouco ou nada destoam das modernas agências reguladoras da atualidade. Senão vejamos:
“A Comissão Federal de Forças Hidráulicas (destinada a propulsionar o desenvolvimento da indústria hidroelétrica no país, regulamentá-laregulamentá-laregulamentá-laregulamentá-laregulamentá-la e fiscalizá-la
e fiscalizá-la e fiscalizá-la e fiscalizá-la
e fiscalizá-la), ficou instituída do modo a poder gozar entre nós daquele mesmo prestígio de que goza, nos Estados Unidos, a Interestate Commerce Commission.
Os seus comissários, em número de sete (7), serão nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Congresso, dentre os brasileiros natos, de notável reputação, experiência e talento administrativo, que contem mais de 35 anos de idade; e terão ose terão ose terão ose terão ose terão os mesmos vencimentos e as mesmas garantias que se conferem aos mesmos vencimentos e as mesmas garantias que se conferem aos mesmos vencimentos e as mesmas garantias que se conferem aos mesmos vencimentos e as mesmas garantias que se conferem aos mesmos vencimentos e as mesmas garantias que se conferem aos juízes do T
juízes do T juízes do T juízes do T
juízes do Tribunal de Contas ribunal de Contas ribunal de Contas ribunal de Contas ribunal de Contas [...]
Ficam, por essa forma, organizadas as comissões em termos de bem poderem arrostar com a responsabilidade da regulamentação da indústria hidroelétrica no país, a qual recai inteira sobre os seus ombros; ficam organizadas, varridas quaisquer influências que possam, devarridas quaisquer influências que possam, devarridas quaisquer influências que possam, devarridas quaisquer influências que possam, devarridas quaisquer influências que possam, de qualquer modo, desviá-las de seus fins
qualquer modo, desviá-las de seus fins qualquer modo, desviá-las de seus fins qualquer modo, desviá-las de seus fins
qualquer modo, desviá-las de seus fins” 52. (grifo nosso)
Registre-se que a Constituição de 1891 até então vigente assegurava, em seu art. 88, as seguintes garantias aos membros do Tribunal de Contas: “[...] Os membros deste Tribunal serão nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado, e somente perderão ose somente perderão ose somente perderão ose somente perderão ose somente perderão os seus lugar
seus lugarseus lugar
seus lugarseus lugares por sentençaes por sentençaes por sentençaes por sentençaes por sentença”””””. Daí conclui-se que, da mesma forma que
ocorre com os membros-dirigentes das agências reguladoras a nós contemporâneas, estariam os membros da Comissão Federal de Recursos Hidráulicos acobertados pela estabilidade de mandato, conferida pela lei, de modo a impedir-lhes a exoneração ad nutum
pelo Chefe do Executivo.
E mais adiante, tratando das funções do órgão regulador, dispõe:
“Como explica Bauer, as comissões administrativas não pertencem
52BRASIL. MINISTÉRIO DAS MINAS E ENERGIA. Código de Águas. vol. I. Brasília:
exclusivamente nem ao poder legislativo, nem ao executivo, nem ao judiciário; antes apresentam características de cada um dessesantes apresentam características de cada um dessesantes apresentam características de cada um dessesantes apresentam características de cada um dessesantes apresentam características de cada um desses poderes.
poderes. poderes. poderes. poderes.
‘Na regulamentação das tarifas, por exemplo, elas operam principalmente como agências legislativas. Fixar tarifas é função legislativa. Este poder foi delegado às comissões e todas as tarifas por elas fixadas resultam do exercício de sua autoridade legislativa’ [...]
‘Ao lado de tal direta ação legislativa, entretanto, as comissões têm ‘Ao lado de tal direta ação legislativa, entretanto, as comissões têm ‘Ao lado de tal direta ação legislativa, entretanto, as comissões têm ‘Ao lado de tal direta ação legislativa, entretanto, as comissões têm ‘Ao lado de tal direta ação legislativa, entretanto, as comissões têm também a direta responsabilidade de pôr em execução os atos também a direta responsabilidade de pôr em execução os atos também a direta responsabilidade de pôr em execução os atos também a direta responsabilidade de pôr em execução os atos também a direta responsabilidade de pôr em execução os atos legislativos pertinentes à regulamentação, inclusive suas próprias legislativos pertinentes à regulamentação, inclusive suas próprias legislativos pertinentes à regulamentação, inclusive suas próprias legislativos pertinentes à regulamentação, inclusive suas próprias legislativos pertinentes à regulamentação, inclusive suas próprias ordens baseadas na autoridade delegada tão bem como as exigências ordens baseadas na autoridade delegada tão bem como as exigências ordens baseadas na autoridade delegada tão bem como as exigências ordens baseadas na autoridade delegada tão bem como as exigências ordens baseadas na autoridade delegada tão bem como as exigências positivas fixadas diretamente pelas legislaturas.
positivas fixadas diretamente pelas legislaturas. positivas fixadas diretamente pelas legislaturas. positivas fixadas diretamente pelas legislaturas.
positivas fixadas diretamente pelas legislaturas. Neste sentido elas são corporações administrativas, e uma larga parte de sua organização se consagra a deveres administrativos’ [...]
Mas as mesmas exercem também funções judiciais ou quase judiciais Mas as mesmas exercem também funções judiciais ou quase judiciais Mas as mesmas exercem também funções judiciais ou quase judiciais Mas as mesmas exercem também funções judiciais ou quase judiciais Mas as mesmas exercem também funções judiciais ou quase judiciais decidindo questões que afetam direitos das empresas
decidindo questões que afetam direitos das empresas decidindo questões que afetam direitos das empresas decidindo questões que afetam direitos das empresas
decidindo questões que afetam direitos das empresas. Nas audiências sobre tarifas, principalmente, cada uma delas se tem sempre encontrado em posição de conflito consigo mesma, aparecendo não somente como corporação legislativa cujo dever é fixar tarifas no interesse do público, mas também deliberando sobre a razoabilidade das tarifas, em proteção aos direitos dos que empatam capitais nas empresas’” 53-54.
Quanto ao caráter das decisões da comissão, Alfredo Valladão as considerava definitivas. Não caberia, portanto, recurso hierárquico para qualquer outro órgão da Administração. Admitia, apenas, a revisão do Judiciário no tocante, basicamente, às questões de direito, excluídas, via de regra, a análise de questões de fato55. Inegavelmente,
53 BRASIL. MINISTÉRIO DAS MINAS E ENERGIA. Código de Águas. vol. I. Brasília:
Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, 1980. p. 59 [grifo nosso].
54 Note-se que já em 1933 cogitava-se da instituição de uma “agência reguladora” ou
commission dotada das mesmas funções quase-lesgilativas e quase-judicais dos hodiernos órgãos reguladores.
55 “As decisões proferidas pelas comissões consideram-se finais, como declarou no referido
caso a Suprema Corte, desde que não estejam (1) fora do poder que às mesmas constitucionalmente é permitido exercer; ou (2) fora dos poderes que pelos respectivos estatutos dados pelas legislatura lhes foram conferidos; ou (3) baseadas sobre um erro de direito [...] Mas, como observou ainda a Suprema Corte, questões de fato podem estar envolvidas na determinação das questões de direito, de modo que uma decisão regular por