As absolvições

Vimos que em n¹ houve 9 absolvições quanto à incriminação relativa ao cultivo134 e em n² 4135. Temos, portanto, em nt um total de 13 absolvições quanto ao cultivo de canábis determinadas nos acórdãos lidos. Considerando que nt = 135, as absolvições representam 9,6% da população total de acórdãos.

A Tabela 15 abaixo representa a distribuição das quantidades de plantas apreendidas nos casos em que foi determinada a absolvição dos réus em n¹ e n² e nt:

Tabela 15 – Distribuição das quantidades de plantas apreendidas em n¹, n² e nt (absolvições)

Tanto em n¹ quanto em n² a maior parte das absolvições envolveu casos com apreensão de menos de 5 plantas138. Em n¹ há 4 absolvições em que foram apreendidas mais

134

Ressalvamos que uma dentre estas nove absolvições foi “imprópria”. Isto porque, como vimos, neste único caso foi reconhecida a inimputabilidade do réu, tendo sido determinada sua internação por prazo mínimo de três anos.

135

Como destacamos no capítulo 4, em um destes casos foi determinada a absolvição quanto à incriminação relativa ao plantio de canábis, mas persistiu a condenação por tráfico em razão da posse de grande quantidade de maconha prensada. Para os fins deste trabalho, importa destacar a absolvição quanto à incriminação pelo plantio.

136 _{No caso a que se referem estas 36 plantas foi determinada a absolvição do réu por reconhecimento da}

inimputabilidade total.

137 _{O acórdão não especifica a quantidade de plantas, fazendo apenas referência à expressão “poucas plantas”}

para aludir à quantidade apreendida.

138 _{Ressalvado em n² o único caso que não faz alusão específica ao número de plantas apreendidas, limitando-se}

à expressão “poucas plantas”. Quantidade de plantas n¹ n² nt 1 3 1 4 2 1 1 2 3 1 __ 1 8 1 __ 1 19 __ 1 1 23 1 __ 1 36136 1 __ 1 Mais de 100 1 __ 1 “poucas plantas”137 __ 1 1

de 5 plantas, sendo que em 3 casos o número de plantas apreendido foi bastante significativo. Em n² há apenas uma absolvição em caso com apreensão de mais de 5 plantas. Em nt, portanto, a maior parte das absolvições (8/13) diz respeito a casos em que menos de 5 plantas foram apreendidas. Ou seja, dentro do universo de análise desta pesquisa, a maior parte das absolvições reconhecidas nos acórdãos refere-se a casos com apreensão de poucas plantas de canábis.

Nos 13 casos (nt) em que se determinou a absolvição os réus eram primários, bem como a única droga apreendida era a canábis. Em 3 dos 13 casos de absolvição foram apreendidas porções de maconha prensada junto com as plantas de canábis. Nestes casos os acórdãos reconheceram expressamente que a apreensão das porções prensadas não poderia ser utilizada para fundamentar a tipificação do cultivo, tratando-se de condutas diversas.

Em nt foram apreendidos materiais apenas em 2 casos de absolvição (um caso em n¹ e um caso em n²). Em um deles (n¹) o acórdão indicou a apreensão de “40 sacos plásticos para embalo”, e em outro (n²) foi indicada a apreensão de uma sacola plástica contendo sementes de canábis. Em ambos os casos os acórdãos indicaram que os materiais apreendidos não poderiam ser automaticamente concebidos como materiais de embalo para venda de drogas.

Das absolvições em n¹, 6 casos envolviam cultivos nos respectivos domicílios dos réus e 3 envolviam cultivos em terrenos baldios. Das absolvições em n², 3 casos dizem respeito a cultivos nos respectivos domicílios dos réus139 e 1 caso refere-se a um cultivo em terreno baldio. Ou seja, dentro do universo de análise (nt) 9/13 absolvições referem-se a cultivos situados no domicílio dos réus e 4/13 referem-se a cultivos em terrenos baldios.

A Tabela 16 indica quais provas foram mencionadas nos acórdãos que determinaram a absolvição dos acusados em nt:

Provas n¹ n² nt

Drogas + Depoimento dos policiais 5 2 7/13

Drogas + Depoimento dos policiais + depoimento de terceiros

4 2 6/13

Tabela 16 – Provas mencionadas nos acórdãos que determinaram absolvição dos réus

139 _{Em um destes casos há a indicação de que o réu reside em habitação coletiva, o que dificultou a}

Em n¹, 5 casos de absolvição referiram-se apenas a dois tipos de prova nos autos: as drogas apreendidas (e os respectivos laudos de criminalística) e os depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência. Os outros 4 casos de absolvição em n¹ referiram-se a três tipos de prova: as drogas apreendidas (e os respectivos laudos de criminalística), os depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência e os testemunhos de terceiros interrogados em juízo. Em n², 2 casos de absolvição também referiram-se apenas a dois tipos de prova nos autos e os outros 2 casos referiram-se a três tipos de prova.

Ou seja, no universo de análise (nt), 7 casos de absolvição referiram-se apenas a dois tipos de prova nos autos (as drogas apreendidas e os depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência) e os outros 6 casos de absolvição referiram-se a três tipos de prova (as drogas apreendidas, os depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência e os testemunhos de terceiros interrogados em juízo).

No que diz respeito especificamente aos depoimentos dos policiais responsáveis pela ocorrência, em nt apenas um dos acórdãos que decidiu pela absolvição não os admitiu como prova140. Neste caso, o acórdão indica expressamente que os depoimentos dos policiais são inconsistentes entre si, razão pela qual não poderiam ser admitidos como prova. Nos outros 12 casos de absolvição em nt os depoimentos dos policiais foram aceitos como prova mas valorados como sendo insuficientes para embasar a condenação.

Tanto em n¹ quanto em n² a maior parte dos casos de absolvição teve origem com a prisão em flagrante dos réus. Em nt, 10 dos 13 casos noticiaram a prisão em flagrante dos réus quando da descoberta do plantio. Em apenas um dos casos a descoberta do plantio não ensejou a prisão em flagrante, sendo que em dois deles esta informação não consta do acórdão.

Todas as absolvições dentro do universo de análise (nt) envolvem situações de cultivo que haviam sido tipificadas na denúncia como tráfico de drogas (tanto pelo art. 12, §1º, II da Lei nº 6.368/76 quanto pelo art. 33, §1º, II, da Lei nº 11.343/06).

Em n¹ 5 das 9 absolvições foram determinadas pelo TJSP reformando condenações por tráfico que haviam sido lançadas em primeira instância. Em n² 2 das 4 absolvições decorreram acórdãos do TJSP que reformaram condenações por tráfico de drogas lançadas em primeira instância. Em nt, portanto, 7 das 13 absolvições foram determinadas pelo TJSP

140 _{Cf. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 0009242-88.2005.8.26.0363. 7ª}

em decorrência da reforma de condenações por tráfico que haviam sido lançadas em primeira instância.

4.4.1.1 Os fundamentos das absolvições

Em n¹ as absolvições foram embasadas em três fundamentos distintos: atipicidade material do plantio para consumo (CPP, art. 386, III); inexistência de comprovação da autoria (CPP art. 386, V); e inimputabilidade (CPP art. 386, VI).

Em 5 das 9 absolvições em n¹ o fundamento constante do acórdão foi a atipicidade material do cultivo para consumo. Nestes casos argumentou-se que o cultivo de pequena quantidade de plantas para consumo não estava tipificado na Lei nº 6.368/76. Assim, seria incabível qualquer analogia que viesse a incriminar um fato não previsto expressamente em lei por violação expressa ao art. 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988 e ao art. 1º do Código Penal141. Estes 5 casos envolviam apreensões de 1 a 3 plantas de canábis. Ou seja, em n¹, todos os casos em que menos de 5 plantas foram apreendidas142 deram ensejo à absolvição por atipicidade (CPP, art. 386, III).

Em 3 das 9 absolvições em n¹ o fundamento constante do acórdão foi a não comprovação da autoria, ou seja, a inexistência de provas que conectem os réus aos plantios. Nestes 3 casos os cultivos localizavam-se em terrenos baldios e em 2 deles havia quantidade significativa de plantas (23 e mais de 100). Os acórdãos indicaram que as provas nos autos eram insuficientes para atrelar os réus aos cultivos, justificando-se a absolvição.

Houve ainda um caso em n¹ em que se determinou a absolvição imprópria (CPP, art. 386, VI) do réu em decorrência de laudo médico que reconheceu a inimputabilidade total do acusado143.

Em n² as absolvições também foram embasadas em três fundamentos distintos: atipicidade material do plantio para consumo (CPP, art. 386, III); inexistência de comprovação da autoria (CPP art. 386, V); e inexistência de provas suficientes para condenação (CPP art. 386, VII).

141

Os dispositivos estão transcritos nas notas de rodapé 90 e 91.

142 _{Cf. Tabela 15, supra.}

143 _{Cf. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 9211114-96.2000.8.26.0000. 2ª}

Câmara Criminal Extraordinária. Relator: Armando Toledo. São Paulo, SP, julgamento em 21 de junho de 2001.

Em 2 das 4 absolvições em n² o fundamento dos acórdãos foi a ausência de comprovação de autoria. Um destes casos envolvia plantio em terreno baldio e o outro plantio no quintal de habitação coletiva. Em ambos os casos os depoimentos dos policiais foram considerados insuficientes para condenação, sobretudo por não haver justificativa razoável para atribuir aos réus a responsabilidade pelos cultivos.

Uma das absolvições em n² é bastante peculiar: o caso envolvia uma ré idosa que cultivava canábis em seu jardim por acreditar que eram “mudas de tomate”144

. A ré cultivava em sua casa um jardim robusto, sendo que nele havia “poucas plantas” de canábis. Em juízo alegou que desconhecia a natureza da canábis e não sabia como aquela planta havia florido em seu jardim. Em primeira instância havia sido determinada sua absolvição, mas o Ministério Público paulista apelou requerendo a condenação da ré por tráfico. O TJSP referendou sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, entendendo não haver comprovação do dolo de traficância necessário para a condenação.

Por fim, uma das absolvições em n² tem por fundamento a atipicidade material do plantio para consumo (CPP art. 386, III). Muito embora o caso tenha sido julgado depois da entrada em vigor da Lei nº 11.343/06, o fato havia sido noticiado ainda durante a vigência da Lei nº 6.368/76. O cultivo em questão contava com apenas duas plantas e o tribunal entendeu ser cabível a aplicação da lei antiga. Isso porque o entendimento dos magistrados é o de que o cultivo para consumo era fato atípico durante a vigência da Lei nº 6.368/76, justificando-se a não aplicação da Lei de Drogas.

Dentro do universo de análise desta pesquisa (nt), portanto, prevaleceram enquanto fundamentos para a absolvição a atipicidade material do cultivo para consumo (5/13) e a insuficiência de provas de autoria (5/13). Em n¹ prevaleceu como fundamento para absolvição o reconhecimento da atipicidade do cultivo de poucas plantas para consumo e em n² a não comprovação de autoria.

Em 12 das 13 absolvições em nt o princípio favor rei foi mencionado expressamente como fundamento jurídico que orientou a absolvição.

144 _{Cf. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Criminal nº 0000188-44.2013.8.26.0161. 7ª}

4.4.2 As condenações por violação ao art. 28, §1º, da Lei nº 11.343/06 (plantio para