AS MÁXIMAS DE JUSTIÇA

5.1 – Do direito romano

Máxima, para os dicionaristas, é o “princípio básico e indiscutível de ciência ou arte; axioma; sentença ou doutrina moral”115. No conceito apresentado pelo Dicionário Houaiss, “regra de conduta ou pensamento expresso sem conotação de valor; preceito, sentença que exprime uma regra moral, um princípio de conduta”116. Assim, temos um paradoxo na indicação do dicionarista, já que ora é considerada como uma regra destituída de qualquer valor, para em seguida considerá-la como uma curta frase que exprime uma ordem de conteúdo moral; um provérbio cunhado na sabedoria popular.

Na antiguidade, para os povos que não mantinham ou não haviam desenvolvido uma forma de expressão escrita, os brocardos eram uma maneira oral de transmitir ordens às várias gerações, mais conhecidos como provérbios ou adágios que expressavam os costumes do lugar e eram seguidos por significar a sabedoria daqueles mais antigos, por isso mesmo desempenhavam uma importante função de fonte do direito117.

Apreciando a lição deixada pelo Direito Romano para a história moderna, convém analisar a situação privilegiada que os brocardos ou máximas exerceram perante aquela sociedade, com a consideração que a doutrina romana buscava a fonte do direito na

realidade das coisas, em que o próprio direito é qualificado de res, isto é, não como uma

criação da razão humana, porém a realidade da natureza118.

A história do Império Romano costuma ser distribuída em três partes, ao longo dos 22 séculos que a compõe, ou seja, do século VII a. C. até o século XV, com a queda do

115

MÁXIMA. In: NOVO DICIONÁRIO AURÉLIO da língua portuguesa, p. 1.106.

116

MÁXIMA. In: DICIONÁRIO HOUAISS da língua portuguesa, p. 1.872.

117

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito, trad. A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros, 4ª. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 38.

118

VILLEY, Michel. Filosofia do Direito, p. 366: “E poucas referências ao direito natural: Jus naturale ou

jus natura, tirado da natureza (tradução de dikaion physei). Não nos devemos espantar: não é função do

jurista filosofar acerca das fontes. Quanto às causas naturais, acontece-lhes invocar a “natureza das coisas” (natura rerum – natura rei). Quanto à expressão jus naturale, ela recebeu na linguagem romana outros sentidos, cuja derivação explicaremos mais adiante (§ 236). Deixemos para mais tarde os problemas de

terminologia. Pois mais vale observar o fundo da questão. O mais notável na Doutrina jurídica romana é que

Império de maneira melancólica. Com a divisão, consoante os regimes políticos que o comandou, tem-se o período da Realeza, que perdurou até o ano de 509 a. C; o da República, do ano 509 a 27 a. C; e o do Império que perdurou até o final e que também sofreu subdivisões históricas: Alto Império, até o ano de 284, e o Baixo Império, até 566. Após a morte de Justiniano, sucedeu-se o Império Bizantino. Esta divisão é realizada de acordo com o período político, entretanto, no que diz respeito à história do Direito Romano, outra divisão é proposta para compreensão adequada do momento em que o direito daquele povo transformou-se.

A evolução do Direito Romano apresenta a seguinte estrutura: até meados do século II a. C. – época antiga; de meados do século II a. C. até 284 d. C. – época clássica; de 284 até o fim – época do Baixo Império.

Na época antiga o direito é consuetudinário, não muito diferente dos demais povos antigos que não possuíam a forma escrita de expressão do direito, e somente com a República a lei escrita começa a tomar corpo119. A Lei das XII Tábuas, da época republicana, apresenta uma redução por escrito dos costumes, mas sua interpretação continuava confiada aos sacerdotes, ainda como uma falta de distanciamento entre o direito laico e o sagrado.

É durante a época clássica que o Direito Romano atinge sua participação mais individualista e a liberdade dos cidadãos romanos diminuía; época em que as leis tomam a forma escrita e há estudos destinados ao Direito, mas os costumes também se mantêm como fonte do direito120.

No direito do Baixo Império a legislação dos Imperadores é a principal fonte do direito, período que vai de Constantino a Justiniano, e sofrerá a transformadora influência do cristianismo com a introdução de questões morais muito diversas do que até então o povo romano as entendia. Por fim, com o Império Bizantino o Corpus Juris Civile, editado na época anterior, continua a ser fonte do direito, muito embora viesse a sofrer alterações.

Para os romanos, seria possível traduzir em palavras o que seria justo, contudo esta interpretação seria no sentido de dar solução aos conflitos e para este fim organizaram obras que indicavam máximas jurídicas, ou também denominados brocardos, compiladas

119

Idem, p. 85: “Sob a República, a lei começa a entrar em concorrência com o costume como fonte de direito. O termo lex é empregado num sentido bastante próximo da noção atual de lei”.

120

nas Regulae Juris de Justiniano121, além das demais espalhadas pelo Corpus Juris Civile (530-533 d.c.).

O Digesto, uma das quatro partes do Corpus Juris, inicia com um belo conceito de Direito: “É preciso que aquele que há de se dedicar ao direito primeiramente saiba de onde descende o nome ‘direito’ (ius). Vem, pois, de ‘justiça’ chamada. De fato, como Celso elegantemente define, direito é a arte do bom e do justo”122.

Convém ressaltar a importância do Digesto para o estudo e a formação de nosso Direito contemporâneo.

O imperador Justiniano, no ano de 528 reuniu uma comissão de dez juristas para elaborar um Código, para substituir toda legislação então vigente, que muito não durou, já que logo foi substituído123, porém, em 530, Justiniano, provavelmente animado com o trabalho anteriormente realizado, encomendou uma obra muito maior e bem mais ambiciosa, a criação dos Digestos ou Pandectas. Ambiciosa e maior por pretender reunir todos os antigos escritos dos juristas e que nela não houvesse qualquer repetição ou contradição. Não poderiam haver comentários posteriores à obra, porque considerada completa e perfeita e somente o imperador poderia ser consultado, com o poder de interpretar o seu sentido, pois o Digesto refletiria seu próprio pensamento124.

Como acima dito, o Direito Romano se fundamenta na realidade das coisas, e não na lei escrita ou outro tipo de fonte, e o jurisconsulto romano amolda seu trabalho na noção de causa, que confronta com outras causas semelhantes, para o fim de construir uma fórmula, ou seja, uma forma comum para todos os tipos de causa125, daí ser possível compreender o apego dos romanos pelos brocardos e sua tradução de verdade da justiça nessas máximas,

121

FRANÇA, R. Limongi. Princípios gerais de direito, 2ª ed., São Paulo: RT, 1971, p. 34.

122

Líber Primus, I, trad. Hélcio Maciel França Madeira, p. 17.

123

CORRÊA e SCIASCIA, Manual de direito romano, 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 304.

124

Idem, p. 305.

125

VILLEY, Michel. La formation de la pensée juridique moderne, p. 105: La « méthode d’interprétation » -

ou plutôt d’elaboration du droit – des jurisconsultes classiques, quant à l’essentiel, est conforme à l’enseignement d’Aristote : recours aux textes, émanant soit de la tradition jurisprudentielle (jus civile), soit du préteur, des comices ou du Sénat ; et cependant, s’il y a lieu, correction du texte au nom de l’équité, notion aristotélicienne ; libre recherche dialectique, confrontation des opinions des grands juristes et des écoles de jurisprudence ; attention aux circoonstances, usage de la casuistique (quaestiones ; casus) ; recherche des règles, qui manifestent la justice et la cohérence des solutions, mais défiance à l’égard des règles, qui jamais n’atteignent le juste et ne doivent être prises pour le droit. Ne croyons pas pouvoir tirer le droit de la règle mais, à partir du juste, qui existe (qui est dans les choses : droit naturel), essayons de construire des règle : Jus non a regula sumatur, sed ex jure, quod est. Regula fiat.

resumindo-se ao que se encontra em ULPIANO, Libro primo regularum: Iustitia est

constans et perpetua voluntas ius suum cuique tibuendi. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedare, suum cuique tribuere. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum noticia, iusti atque iniusti scientia126.

Nesse contexto, convém observar a máxima suum cuique tribuere.

Kelsen, o maior símbolo do positivismo, ao analisar a noção de justiça não consegue destituí-la da natureza normativa, pois somente a norma seria capaz de defini-la127, assim seria:

A qualidade de uma específica conduta humana, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. O juízo segundo o qual uma tal conduta é justa ou injusta representa uma apreciação, uma valoração de conduta. A conduta, que é um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada com uma norma de justiça, que estatui um dever-ser128.

Assim, para Kelsen a máxima suum cuique tribuere exige uma norma que defina o que é o seu, uma vez que o seu seria uma noção vaga. No afã de defender sua posição doutrinária, não poderia enxergar outra coisa; não pôde ver o valor de justiça contida na máxima, que não necessita desse complemento normativo, visto que o conteúdo axiológico nela já está inerente.

Por outro lado, com o advento da Revolução Socialista, a implantação do regime comunista, a máxima foi transformada para: “de cada um segundo as suas possibilidades, a cada um segundo suas necessidades”129, como condição para a realização da ideologia reinante que pretendia romper com os modelos tradicionais.

As máximas do Direito Romano não se confundem com os princípios gerais do Direito, na medida em que esses traduzem uma época e lugar, muito embora algumas deles possam fazer parte, por significarem valores que foram mantidos ao longo do tempo, no entanto Limongi França entende que elas podem ser revivadas, por sua proximidade com os

126

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, pág. 98: “A justiça é a vontade constante e perpétua de atribuir a cada um o seu. Os preceitos do direito são os seguintes: viver honestamente, não prejudicar outrem, atribuir a cada um o seu. A jurisprudência é a ciência do justo e do injusto, baseada num conhecimento das coisas divinas e humanas.”

127

A justiça e o direito natural, trad. João Baptista Machado, Coimbra: Armenio Amado, 1963, p. 20.

128

Idem, p. 3.

129

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo, trad. Hermínio A. Carvalho, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 216.

princípios gerais, por conterem os elementos básicos do Direito130.

Fique claro que no estudo do tema, Limongi França compreende os brocardos jurídicos como categoria de formas de expressão do direito positivo, pois em muitas situações, e não em todas, cristalizam o próprio princípio131, salientando sua importância:

Modo conciso e elegante com que, através de seculares aprimoramentos, os adágios se nos representam, constitui um grande fator a realçar-lhes a importância, não só pelo muito de verdade jurídica que encerram em suas poucas palavras, como ainda pelo condão que possuem de se fixarem em nossa memória.

Com efeito, magnificamente reduzidos a três: honeste vivere, alterum non laede, suum

cuique tribuere, se tem a síntese de todas as máximas de direito, em que todas as outras

não passam de um desdobramento dessas, que se ousa simplificar a uma única: a de ser moderado.

Tem-se aqui um início da história dos princípios gerais; uma história de importância na compreensão do fenômeno jurídico e da sobrevivência do agrupamento humano.

5. 2 - As regras de experiência comum

O Senhor Deus fez para Adão e sua mulher umas vestes de peles, e os vestiu. E o Senhor Deus disse: ‘Eis que o homem se tornou como um de nós, conhecedor do bem e do mal. Agora, pois, cuidemos que ele não estenda a sua mão e tome também o fruto da árvore da vida, e o coma, e viva eternamente. (Gênesis, 3, 21-22)

Na mitologia judaico-cristã, Deus criou o homem à sua imagem e semelhança, contudo, o homem não conhecia a maldade, o que somente aconteceu quando comeu do fruto proibido, produto da árvore da ciência do bem e do mal, mas Eva, tentada pela astuta serpente experimenta-o e o dá a Adão, para que pudessem conhecer a inteligência e assim teve a origem da culpa original, pois somente a Deus era possível conhecer a verdade e a partir de então está a raça humana condenada a incessantemente ir procurá-la e formular

130

seus conceitos de bondade, justiça, ou seu contrário, pois com a perda da inocência outro caminho não restou.

Para o mais adequado entendimento do tema, parte-se da premissa de não ser melhor concluir que há algo de essencial no humano que seja eterno. Como bem observou Nitzsche132, apontando o defeito dos filósofos, não é possível partir da análise do homem presente como fonte da aeterna veritas, que permanece igual para todo o sempre, sem que se observe o homem histórico, moldado por pressões religiosas e acontecimentos políticos, constatando não haver fatos eternos, assim como verdades absolutas.

A sobrevivência do agrupamento humano depende de corretos aprendizados de convivência, obtidos através da experiência pessoal e aquela que é passada pelas gerações, para facilitar a compreensão do mundo e na ajuda da rápida escolha de decisões vitais, principalmente em momentos cruciais da vida, como o enfrentamento da morte, motivo pelo qual adaptamo-nos a rituais sociais de adequação comportamental como o caso de cerimônias de casamento ou funerais.

Os mitos são construídos nesse sentido, ou seja, narrativas são passadas pelas gerações para que o indivíduo possa elaborar melhor os momentos de transição da vida e a natureza humana, e muito embora o mito tenha uma conotação heróica, ele auxilia na fantasia de superação das adversidades, como ensina Joseph Campbell:

Em todo o mundo habitado, em todas as épocas e sob todas as circunstâncias, os mitos humanos têm florescido; da mesma forma, esses mitos têm sido a viva inspiração de todos os demais produtos possíveis de atividades do corpo e da mente humanos. Não seria demais considerar o mito a abertura secreta através da qual as inexauríveis energias do cosmos penetram nas manifestações culturais humanas. As religiões, filosofias, artes, formas sociais do homem primitivo e histórico, descobertas fundamentais da ciência e da tecnologia e os próprios sonhos que nos povoam o sono surgem do círculo básico e mágico do mito.133

Ainda que seguir o exemplo do mito-herói seja o desejável, outra mensagem pode ser extraída: a de que não é possível atingir esse nível absoluto de valor, já que somente aos predestinados estão reservados poderes especiais, assim resta ao ser comum reconhecer a autoridade destes seres especiais, como os reis e todos aqueles que de algum modo chegam

131

Idem, ibidem.

132

Humano, demasiado humano, § 2º.

133

O herói de mil faces, trad. Adail Ubirajara Sobral, 10ª ed., São Paulo: Cultrix/Pensamento, 2005, p. 15. O autor é um dos maiores estudiosos da mitologia universal e escreveu esta obra em 1949.

ao poder de comando134, sem que sejam contestados em seu direito de superioridade. Desse modo cria-se uma conjuntura propícia para que os valores eleitos como relevantes pelo grupo possam ser perpetuados, assim como as noções de bondade e de justiça, principalmente na mensagem subliminar de que o bem sempre vence o mal e de que somente o bom e virtuoso tem possibilidade de atingir o grau máximo de recompensas terrenas ou, conforme a narrativa, recebidas após a morte.

A narrativa religiosa é mais reconhecida nesse contexto, com os heróis divinos sobrenaturais, que realizam milagres que não são próprios do cotidiano, como Moisés ao abrir o mar vermelho, muito embora somente o tenha conseguido por sua suposta ligação direta com Deus. Aos contos de fadas também é conferida essa função e desde a infância tenta-se influenciar a formação do caráter através das fantasias e brincadeiras atribuídas ao exemplo de seres superiores, que poderiam ser alcançados se o modelo for seguido e, na sociedade contemporânea, desenhos infantis vistos na televisão e cinema são construídos com o fim de transmitir a mensagem de bondade e de tolerância com o diferente135.

134

CAMPBELL, Joseph. Idem, p. 311: “Isso está de acordo com a concepção segundo a qual a condição de herói é algo a que se está predestinado, e não algo simplesmente alcançado, envolvendo o problema concernente à relação entre biografia e caráter. Jesus, por exemplo, pode ser considerado um homem que, pela prática de austeridade e da meditação, alcançou a sabedoria; ou, por outro lado, podemos acreditar que um deus desceu, e atribuiu a si mesmo a representação de uma carreira humana. A primeira forma de vê-lo poderia levar alguém a imitar literalmente o Mestre, com o fito de alcançar, da mesma maneira como ele alcançou, a experiência transcendente redentora. Mas a segunda afirma que o herói é antes um símbolo destinado à contemplação do que um exemplo a ser literalmente seguido. O ser divino configura-se como revelação do Eu onipotente, que habita em todos nós. Assim sendo, a contemplação da vida deve ser empreendida como uma meditação a respeito do nosso próprio caráter divino, e não como um prelúdio à imitação precisa; a lição não é “Faça isso e seja bom”, mas “Conheça isso e seja Deus”.

135

Contos antigos são levados às telas de cinema com formato moderno e acessível para as crianças contemporâneas, todavia com a mesma mensagem de tolerância e preparo para o futuro, como o caso do filme dos Estúdios Disney, O corcunda de Notre Dame, que, baseado na famosa obra de Victor Hugo, narra a história de um excluído da sociedade por ser deficiente físico e advindo de uma família integrante das minorias, os ciganos, mas que é um herói em razão de sua extrema bondade e dedicação aos outros, sem sinal de egoísmo, em contraponto ao juiz malévolo e preconceituoso que o educou, após matar a cigana que era sua mãe, no interior da Catedral de Notre Dame em Paris. A mensagem de diferenças sócio-econômica da obra original não é mantida na narrativa moderna.

Para Theodor Adorno o cinema não é sinônimo de arte popular, sendo um reflexo da dominação das massas e com crueza afirma: “Se as próprias massas têm, enquanto clientes, alguma influência sobre o cinema, esta é tão abstrata como os bilhetes, que chegaram a substituir o aplauso matizado: a mera decisão pelo sim ou pelo não a uma oferta montada na desproporção entre o poder concentrado e a impotência dispersa. Finalmente, que no cinema tenham de intervir numerosos peritos, inclusive simples técnicos, garante tão pouco a sua integridade como a decisão dos grêmios científicos competentes e das bombas de bases tóxicos”. (Mínima moralia, p. 211)

Ainda, o mesmo autor conclui: “O reconhecimento de que os filmes difundem ideologias é igualmente uma ideologia já difundida. É administrativamente manipulada mediante a distinção rígida entre, por um lado, os sintéticos sonhos diurnos, veículos para a funda do quotidiano, escape e, por outro, os bem intencionados produtos que estimulam o correto comportamento social, que transmitem uma mensagem,

Na contemporaneidade, substituiu-se o mito da fantasia ou religioso pelo mito com poder político, com as massas manipuladas por lideres de apelo popular, que representam um anseio de mudança do status na sociedade, haja vista que exercem o carisma com o emblema de ser possível vencer e ser alguém, como o caso de Napoleão, o grande imperador que naquele período não adveio da nobreza, mas mesmo assim se auto-instituí imperador; um Adolf Hitler que teve origem nas castas inferiores da sociedade germânica, ou, para se ficar no exemplo mais próximo, os caudilhos latino-americanos na representatividade da ascensão do inferior ao superior como bandeira propagandista136.

Quanto à mídia moderna, observa-se um fenômeno exagerado de visibilidade para fins financeiros e políticos137, onde não se concebe governar sem acesso aos meios de comunicação.

Se Freud fosse vivo talvez mudasse todo o seu conceito de psicanálise, visto que a personalidade sofre forte influência dos modelos transmitidos pelos meios de comunicação, com a criação de novos valores culturais, com a difusão de costumes de povos diversos, transformando relações distantes em íntimas138. Se, por exemplo, noticia- se imediatamente um terremoto com muitas mortes na Ásia, sofre-se pela dor que recai sobre um povo que não se conhece e que está tão distante, quando no passado a notícia chegaria com meses de atraso. Contudo, ainda que se possam apontar inúmeros problemas adquiridos com a globalização da comunicação, não se pode deixar de notar que muitos direitos justos são assim conquistados, o que muito contribui para o desenvolvimento de

136 _{O pior exemplo talvez seja do ex-presidente Jânio Quadros, que se apresentava sujo e mal arrumado para}

uma falsa identificação com as massas, mas não se pode deixar de ressaltar que os políticos em campanha