1 STANDARDS JURÍDICOS
1.1 Natureza jurídica
Do mesmo modo que se discutiu a natureza jurídica dos princípios gerais, se normas ou modo de interpretação, os standards jurídicos têm uma exterioridade sugerida pelo veículo que o torna existente, que é a norma.
Seguindo a orientação de Limongi França, prefere-se chamar o que comumente se chamam de fontes do direito como formas de expressão, uma vez que fonte é de onde o Direito provém, que como explicado, é o Direito natural e a vontade humana na criação 478 Idem, ibidem. 479 Idem, p. 105. 480
Culpa e risco, 2ª ed., São Paulo: RT, 1998, p. 217: “Além dos limites objetivos fixados em lei, possui o direito limites de ordem teleológica ou social, que antepõe aos poderes objetivamente conferidos ao titular do
das normas, escritas ou não, enquanto as formas de expressão são os modos em que o direito se exterioriza, assim conceituado: “os modos pelos quais o direito latente na natureza das coisas, à face das necessidades sociais, vem à tona da vida para compor o que se denomina o sistema jurídico”481, em suma, os modos em que o direito se expressa, razão pela qual, por exemplo, a analogia não o é, mas sim um método de aplicação da lei.
Com essa consideração vê-se a importância de primeiro se verificar se os standards jurídicos são formas de expressão do direito, ou um método de aplicação.
Roscoe Pound os chama de categorias de instrumentos jurídicos, ao lado das regras, dos princípios e dos conceitos482, e os define como um meio médio de conduta social correta483, assim como o egípcio Al-Sanhoury, definindo-os como uma grande linha de conduta que permite uma certa liberdade de ação e de adaptação para as circunstâncias variadas da vida social, visto que sua complexidade e a insuficiência das regras para resolver todas as questões484. Uma adaptação permanente do direito à vida social, mas com a idéia de instrumento, sem se apontar sua natureza jurídica.
Standard jurídico não se confunde com um princípio jurídico, muito embora sua
abordagem como sinônimos. Standard significa algo básico, comum, sem qualquer característica extraordinária. Pode-se explicá-lo como uma padronização. Não modela o sistema jurídico, muito embora sirva como parâmetro de interpretação, porém pode estar contido em um princípio geral, já que é um elemento inerente a este ou a uma regra escrita.
O standard jurídico “é um critério de avaliação das relações jurídicas concretas que exprime a conduta social média e deriva ou da lei ou da jurisprudência”, na definição dada por Gerd Willi Rothmann485. Dessa forma, o standard tampouco se confunde com norma, já que, na comparação do autor, a norma apenas traz uma solução fixa para um determinado caso, enquanto o standard busca uma linha de conduta, uma diretiva geral
direito preceitos que vão além da legalidade expressa, que orientam o comércio jurídico entre os homens, sob a influência da eqüidade, da boa-fé e do bem da coletividade.”
481
Manual de direito civil, 4ª ed., São Paulo: RT, 1980, vol. I, p. 15.
482
TUNC, André, Standards juridiques et unificacion du droit, Revue internationale de droit comparé, Année 1970, volume 22, nº 2, p. 247. In : http://www.sup.aducation.fr/bib/.
483
Idem, p. 248.
484
Idem, ibidem. Assunto tratado em sua Tese “Les restrictions contractuelles à la liberté individuelle de travail dans la jurisprudence anglaise », defendida em Lyon em 1925.
485
que deve guiar o juiz486. Rothmann, portanto, define o standard como sinônimo de brocardo jurídico, pois o revela como uma medida de conduta.
Guilherme Gonçalves Strenger487 afirma que o standard jurídico somente surgiu na segunda década do século XX488, “como um novo procedimento técnico de realização do Direito”, sendo um “poder reconhecido aos juízes, com preponderante caráter discricionário, no sentido de permitir a avaliação do fato segundo valores vigentes”. O autor faz uma certa confusão entre o conceito de standard jurídico e a técnica interpretativa e de integralização do direito, já que conclui que é “um procedimento que prescreve ao juiz levar em consideração o tipo médio de conduta social correta, pela categoria determinada de atos que estão sob o seu julgamento”489.
Uma medida de conduta exige um julgamento moral, o que também é levado em conta na própria substância do standard, daí a confusão de significados, entretanto, Rothmann afirma:
Se observarmos alguns standards, como o de “boa fé”, de bonnus pater famílias, de “prudente arbítrio”, da “racionalidade”, das restrições contratuais etc., verificaremos que todos revelam uma idéia comum de racionalidade ou lealdade e justiça”490. Ora, o próprio autor contraria o que apresenta como conceito de standard, uma vez que o reconhece como apenas um dos elementos, como o exemplo da “boa fé”.
Marcel Stati491, em obra de 1927, compreende o standard da seguinte forma:
É processo que prescreve ao juiz de tomar em consideração o tipo médio de conduta social correta para a categoria determinada dos atos que ele julgará. Igualmente, na prática, exige-se forçosamente, para manifestar, uma fórmula elástica que constitui para o juiz a diretiva flexível, destinada a guiar e a lhe deixar uma certa liberdade de ação, na aplicação que ele deve fazer às espécies de submissão a seu exame.
486
Idem, ibidem.
487
“Standard” jurídico: aspectos cronológico-doutrinários, Repertório de jurisprudência IOB, nº 23,
caderno 3 p. 635. O autor é juiz de Direito e mestre em Direito Civil.
488
Idem, p. 634. Entende que o processo genético está, embora de passagem, na escola alemã da “jurisprudência dos interesses”, representada por Ruemelin, Oertmann e Hech.
489
Idem, p. 633.
490
Idem, p. 491.
491
Les standards juridiques, Paris: Librairie de Jurisprudence Ancienne et Moderne, 1927, p. 45 : Lê procede
qui precrit au juge de prendre em considération le type moyen de conduite sociale correcte pour la catégorie déterminée d’actes qu’il s’agit de juger.
Aussi, en pratique, emploie-t-on forcément, pour l’exprimer, une formule élastique qui constitue pour le juge la directive souple, destinée à le guider et à lui laisser une certaine liberté d’action, dans l’application qu’il doit en faire aux espèces soumises à son examen.
De fato, não há como se confundir standard com a própria norma, até porque sozinho não possui qualquer força coercitiva, ou na observação de Rubio492, os standards servem para que o legislador os transformem em ponto de referência, para indicar qual a conduta que determinada pessoa deve adotar em certa circunstância.
Sem dúvida, na apreciação dos estudiosos do tema, a palavra standard sofreu uma modificação de significado quando incorporada ao vocabulário jurídico, mas é de bom alvitre que se resgate o verdadeiro sentido, de elemento básico, já que não se trata de uma metáfora, palavra com sentido diferente do original, pois é de uso cotidiano que se utilize a palavra para designar as coisas básicas. No comércio de carros, utilizando-se de um exemplo vulgar, o automóvel standard é aquele que vem apenas com o básico, sem acessórios especiais, como ar-condicionado e vidro de acionamento elétrico493. Pode-se, em seu entender, resumir-se como um modelo de conduta, que não cria uma obrigação por não ter conteúdo normativo, o que somente pode ocorrer pela norma que os incorpora494.
Por tudo o que aqui foi exposto, nota-se que não se justificou a natureza jurídica do
standard jurídico, pois, assim como delineado quanto aos princípios gerais do Direito, fica
a incerteza de qual regime jurídico está de acordo com sua operatividade, haja vista as diversas formas em que se apresenta.
Com efeito, pode-se apontar quatro possíveis situações para reconhecer o standard jurídico: como norma; critério interpretativo; parte integrante de uma norma ou regra de interpretação, ou fonte do direito.
Sozinho o standard jurídico nada faz, é apenas um substantivo, expressa apenas uma palavra, como boa-fé, ou, ainda, risco, como a probabilidade de um perigo, assim, ele não se confunde com a norma, que é um enunciado prescritivo. Se digo “boa-fé” o receptor da mensagem somente pode compreendê-la como confiança a alguma coisa, ou alguém, mas não a entende como um comando, porque o standard jurídico, enquanto substantivo, necessita do verbo para lhe dar sentido, uma vez que este imprime a noção de ação, muito embora não se esteja falando em poder de coação, mas quem avista uma placa escrito
492
RUBIO, Delia Matilde Ferreira, La buena fé: el principio general en el derecho civil, Madri: Montecorvo, 1983 , p. 98.
493
Les standards juridiques, p. 46. Stati apresenta o substantivo standardização, contido no vocabulário francês, reconhecendo seu uso corrente na indústria. La standardisation signifie alors, substitution d’un type
moyen unique aux ancien modèles innombrables et variés, c’est-à-fire simplification et unification et, par là, uniformisation.
494
“pare”, não terá dúvidas sobre um comando para parar.
Igualmente não é possível intuí-lo como uma regra de interpretação, pois, como dito, só o substantivo não é capaz desse efeito, pois apenas dá o nome ao ser que existe dependendo de outro ser, por ser um substantivo abstrato495, em suma, está ligado à prática de uma ação e existência de uma qualidade ou sentimento humano.
O standard jurídico é parte de uma norma, seja regra escrita ou um princípio geral do direito, auferindo qualidade, ação ou existência ao que o enunciado deseja como modo de submeter um comportamento humano. Dessa forma, como parte de um princípio, por exemplo, possibilita que o juiz atribua outro sentido à regra, diferentemente se for possível entender que se trata de um critério interpretativo.
O que se tem que verificar é que a natureza do standard jurídico está de acordo com a emprego da norma em que está implantado, apresentando funções jurídicas diversas, consoante o contexto em que se apresenta.
Se o standard jurídico pode ser entendido como um modo de flexibilizar a lei, visto que inserido nas denominadas cláusulas abertas, um modo de aplicação das normas jurídicas, conclui-se que a norma na qual o standard jurídico está será apreciada em dois períodos: em um primeiro momento a conduta idealizada que está contida na máxima geral, v.g., a boa-fé como um agir honesto, praticando ou abstendo-se de praticar um ato que prejudique a quem se relaciona; em um segundo, a avaliação de quem recebe a mensagem contida na conduta, o que admite uma valoração do comportamento de acordo com que é esperado. É assim um fenômeno em perspectiva, contemplado nas variadas dimensões em que se apresenta ao observador.
Como já explicado, não somente na regra escrita, mas como todo princípio geral guarda em sua causa um critério de justiça e o elemento que lhe dá estrutura, o standard jurídico, é analisado consoante essa premissa, ou seja, o justo que lhe dá origem e não deixará de ser seu suporte.
Enquanto o princípio jurídico é um imperativo, um comando de conduta, que mantém a justiça como conteúdo que lhe qualifica, o standard é o que lhe dá significado e que em
495
ANDRÉ, Hidelbrando A. de, Gramática ilustrada, 2ª ed., São Paulo: Moderna, 1978, p. 97: “4.
Substantivo abstrato, nome do ser que só tem existência dependente de outro ser, ou seja, nome de uma
qualidade, de um estado, de um sentimento, de uma ação: beleza, crueldade, brancura, saúde, crença, ciúme, vivacidade, esperança, pulo, coroação, pensamento etc.”
sentido fenomenológico é uma padronização de comportamento, o fenômeno do comportamento humano. Ou seja, é um padrão que não se confunde com o dispositivo jurídico, que trata de sua operabilidade.
Por fim, convém realçar o que já exposto, sobre a legitimidade das decisões jurídicas e os métodos interpretativos, que o comportamento humano não pode ser reduzido a uma equação matemática, por mais complexa que possa ser a fórmula apresentada, até porque toda generalização provoca lamentáveis enganos, razão pela qual não é possível nesse trabalho apontar qual o enquadramento adequado para os parâmetros de conduta esperados, mas assinalar o rumo para a solução mais adequada.
Conclui-se que os standards jurídicos não são formas de expressão do direito, tampouco um método de aplicação da lei, mas sim um critério de aferição da conduta social média, nos termos que Gerd Willi Rothmann o definiu no verbete da Enciclopédia Saraiva do Direito, e acima exposto, que nunca demais se repetir, isto é, “um critério de avaliação das relações jurídicas concretas que exprime a conduta social média”, sendo que muito embora entenda o autor que deriva ou da lei ou da jurisprudência, entende-se que decorre do Direito natural, enquanto relativo a uma conduta humana.
1.1.1 – Standards e o conceito jurídico indeterminado
Uma coisa é a noção de standard jurídico, que está presente no sentido de normatização do direito, outro é o preenchimento de seu conteúdo, em vista a um que esteja especificado, que não encontra um critério universal e imutável.
Diz-se que um conceito jurídico indeterminado é aquele sinônimo de uma regra que contém um componente impreciso, que autoriza uma interpretação, que levam a determiná- la como “cláusula aberta”,
Como dito acima, o standard jurídico é o conteúdo básico e essencial de uma norma jurídica, que exige uma interpretação para sua completude, por não consistir em um conceito estático e imutável, muito embora não possa ser compreendido com o mesmo sentido que o conceito indeterminado, pois o que têm em comum é a necessidade de seu
preenchimento como critério de integração. O standard tem a função de aplicação de critérios valorativos, os ideais que inspiram o ordenamento jurídico, enquanto a norma informa esses valores. Assim, não é adequada sua utilização como sinônimo, muito embora isto seja o usual.
1.1.2 – Standards e os costumes
Os costumes são definidos como a regra que é aceita como obrigatória, sem que tenha sido imposta por um poder público, porém decorrente da consciência do povo que, por sua prática reiterada durante um longo tempo acredita em sua imprescindibilidade. Como aponta Limongi França, são necessários cinco requisitos: a) continuidade; b) uniformidade; c) diuturnidade; d) moralidade: e) obrigatoriedade496.
Ainda nas palavras de Limongi França:
O standard jurídico, categoria importada da Common Law, e pouco estudada entre nós, consiste num critério básico de avaliação de certos conceitos jurídicos
indefinidos, variáveis no tempo e no espaço. Exemplo: a noção de “bom pai de
família”, de “castigar imoderadamente o filho”, de “cuidar da coisa como se sua fosse”. À Jurisprudência, baseada em elementos fornecidos pelo direito científico, incumbe definir-lhe o sentido, hic et nunc497.
Para o saudoso professor, o standard jurídico é uma categoria de costume erudito, que participa ora da jurisprudência, ora do costume científico, todavia não é possível concordar com sua posição, acima exposta, pois o standard não foi incorporado da common law, mas é inerente ao direito, enquanto fenômeno normativo.
A definição de seu sentido é que trazido, entre outros modos, pelos costumes, ainda que pelo científico e jurisprudencial, assim não há como confundir-lhes os conceitos.
496
Manual de direito civil, v. 1, p. 22.
497
1.1.3 – Standards e a common law
A common law, ou “lei comum”, adotada nos países de origem anglo-americana, com origem no direito não escrito inglês a partir do século XII tem como primeiro modo de manifestação a jurisprudência e os costumes, em que o direito é revelado por indução e se desenvolve e evolui com o passar do tempo. Nesse sistema uma decisão judicial se baseia em outra decisão semelhante, em um encontro “da última decisão pertinente”, denominado
stare decisis.
Na criteriosa observação de Louis Assier-Andrieu:
Os juízes são depositários das leis, que eles conhecem pelo estudo e pela experiência, mas sobretudo em virtude de sua familiaridade com as decisões dos predecessores, elas próprias fundadas na observação do costume – conceito que conhecemos bem -, receptáculo do direito498.
Mesmo no sistema da common law o juiz não cria o direito, mas o revela, pois o direito já existe e ainda que se utilize do precedente, há de se observar que esse foi antecedido pelos costumes como fonte primeira, razão pela qual os standards desenvolveram-se com importante papel nesse sistema, em que assumem uma função de modelo.
O standard jurídico não é uma criação da common law que se espalhou para outros sistemas jurídicos, mas que encontram funções diversas, visto que, se entre nós visa a flexibilizar a norma, para eles o sistema já é estruturalmente maleável.
1.1.4 – Revelação dentro ou fora do direito
Para a definição do sentido de um standard jurídico, como critério de aferição da conduta social média, parte-se de uma norma, seja regra escrita ou um princípio geral do direito, auferindo qualidade, ação ou existência ao que o enunciado deseja como modo de submeter um comportamento humano.
498
O direito nas sociedades humanas, trad. de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 222.
Como dito, o standard jurídico sozinho é apenas um substantivo e a revelação de seu sentido dependerá de uma integração entre as várias ciências subsidiárias do direito, como a sociologia, psicologia e a filosofia. Em face das necessidades humanas, levando-se em conta o momento o preenchimento de seu conteúdo será revelado ora fora, ora dentro do direito, uma vez que representa o fenômeno do comportamento humano.
Tradução de uma maleabilidade das normas, somente é possível compreendê-lo como uma revelação externa ao direito, uma vez que as comunidades humanas são como um modelo de sistema aberto, ou seja, uma organização que recebe influência do meio exterior, muito embora seu modo auto-regulador e a capacidade de mudar, como modo de manter-se existente.
Uma influência apenas interna ao direito, não criaria condições de adaptabilidade e crescimento dos conceitos sociais.
1.2 – Unificação ou globalização do direito pelos standards
O direito apresenta uma característica de territorialidade e assim se apresentam nas múltiplas legislações dos países por razões claras de diversidade de culturas, moral e influência religiosa, entre outras, destarte como as diferenças de necessidades para o desenvolvimento social e econômico de cada lugar, muito embora o sistema jurídico de uma localidade possa influenciar o de outra, visto o conceito aberto das culturas humanas.
Uma inquietude do século XX foi a possibilidade de união entre os países, a fim de diminuir ou eliminar diferenças que viessem a criar conflitos, tendo como precursora a “Liga das Nações”, instituída em abril de 1919 como modo de preservação da paz mundial e destinada à resolução dos conflitos internacionais por meio da mediação e arbitramento, contando como meio de coerção o exercício de sanções econômicas e militares, que no entanto não obteve êxito a evitar a II Grande Guerra, assim como outras intervenções armadas, que lhe foram anteriores, tendo sido dissolvida em 1946, em razão da invenção da ONU – Organização das Nações Unidas, em 24 de outubro de 1945, muito embora tenha surgido com as mesmas finalidades da Liga das Nações, também desenvolve projetos para a educação, saúde, cultura, atenção à infância, combate à pobreza, ações humanitárias.
Em nome da soberania nacional, não pode haver uma ingerência externa na elaboração legislativa de determinado país, todavia consoante a formação histórica e cultural de cada um, as influências são inevitáveis, motivo pelo qual o Código Napoleão tanto inspirou a legislação privatista dos países ocidentais, assim como o nosso próprio Código Civil.
Porém, agrupado o direito em classificações, como o direito de família, direito econômico, por exemplo, quando confrontados pelos sistemas jurídicos de diversos países, podem apresentar divergências, de acordo com o tipo de civilização que representam, mas a comparação entre esses diversos sistemas facilita a criação do direito e sua evolução, com a troca das diversas experiências.
Como diz o Professor francês Jean-Louis Bergel, ressaltando a importância do estudo do direito comparado, “nenhuma reforma pode ser validamente proposta sem estudo prévio dos direitos estrangeiros: uma imitação racional de suas leis e de suas instituições deve inspirar a lei nova, de acordo com o meio ao qual deve ser aplicada”499, o que pode levar ao encontro de uma afinidade entre os diversos sistemas, decorrentes da necessidade da vida social, o que motivou à ONU a adoção da Declaração Universal dos Direitos do