Produto do tempo

Estudando-se a história da humanidade é possível perceber as mudanças de mentalidade coletiva ao longo da passagem do tempo, com as variantes perspectivas de uma vida

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A posição adotada por esse trabalho será melhor desenvolvida em espaço próprio.

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Los jueces crean derecho?, in Poder judicial y democracia, Isonomia, Revista de Teoría y Filosofia del Derecho, n. 18, p. 25. Texto apresentado no XII Seminario Eduardo García Máynes, sobre teoria e filosofia do direito, organizado pelo Instituto Tecnológico Autônomo de México entre outros.

En primer lugar, las normas creadas por el poder legislativo son obligatorias par todos y en especial para todos los jueces. En cambio, las normas generales mediante las cuales el juez justifica su decisión en un caso de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros jueces. Pero una norma general ‘creada’ por un juez en un caso determinado constituye un precedente. Si otros jueces siguen el camino trazado, tendremos una jurisprudencia uniforme: la norma general creada por los jueces adquiere el carácter de obligatoria. Pero bien pude suceder que otro juez resuelva de otra manera un caso análogo. En tal situación tendríamos normas generales incompatibles. El conflicto entre esas normas será resuelto, tarde o temprano, por otros jueces, de modo que el proceso de creación judicial de las normas generales desembocará en una norma general reconocida de origem jurisprudencial.

adequada para a coletividade, que não por isso podem ser desprezadas como erradas, mas como um produto de um tempo. Foi assim que a perseguição religiosa era tolerada e legitimada, como a atribuição criminosa aos cristãos no Império Romano pagão, ou a inquisição como intolerância aos não católicos.

Por razões que não cabe aqui discutir, fica claro o câmbio paradigmático em que a divindade e a humanidade assumem papéis relevantes na formação do pensamento, na crença do correto e na vida digna, estudo de outras escolas, como a filosófica. Metaforicamente, é como regras de etiqueta e educação, em uma transformação interminável ao longo dos tempos e de lugares, mas que procuram afinação da boa convivência humana.

Na mutabilidade das necessidades humanas, deve-se ficar atento que somos culturalmente condicionados a erigir valores a patamares superiores, independentemente dos métodos interpretativos empregados para alcançar a legitimidade do direito.

Este é apenas um lembrete, para não passar despercebido, que o condicionamento até pode ser consciente, mas na maior parte das vezes não é percebido pela massa coletiva de pessoas que consideram mais cômodo receberem as mensagens sem questioná-las sobre seu conteúdo de valor, e a propaganda política está aí para fazer sua função de servir a seus próprios interesses.

Modernamente a sociedade ocidental é conduzida a praticar o “politicamente correto”, como para crer que um sistema de cotas de acesso às universidades é a melhor maneira de resolver a integração racial, ou que a legalização do aborto é um mal necessário, sem que efetivamente seja possível o debate público sobre essas relevantes questões, o que seria de suma importância, visto que é quando os valores entre as pessoas são compartilhados que surge a empatia e a solidariedade entre elas.

É desse modo que, se estivermos presos em uma caverna, nossas necessidades básicas para a existência digna com certeza serão diversas de qualquer outro agrupamento humano confinado em condições mais favoráveis, por essa razão é possível afirmar que o que legitima as decisões judiciais é a existência humana.

A Constituição de 1988 fez as escolhas e a necessidade social é politicamente conveniente para o progresso do País, desse modo o Código Civil distinguiu a socialidade e operabilidade como fins perseguidos, paradigma do momento.

Convém ressaltar a presente escolha pelo método fenomenológico do direito, o retorno das coisas a elas mesmas, não como se manifesta, pois manifestar-se não é apenas o que aparenta e não algo em si mesmo, o que pode ser representado, para o melhor entendimento do que aqui se procura demonstrar, o exemplo dado por Heidegger, de que a “manifestação de uma doença”, ou seja, os sintomas que o organismo deixa transparecer, não é a doença em si, pois, “manifestar-se é um não mostrar-se”243, razão pela qual é necessário ter a consciência de que a justiça é a intenção da interpretação.

Na redução fenomenológica deve-se perceber a essência do objeto interpretado, reconhecendo-se as influências externas ao objeto, mas internas ao sujeito que o interpreta em uma atitude compreensiva e não explicativa244, o que se tentou demonstrar ao longo da introdução deste trabalho e de como são formadas as decisões, concentrando-se apenas naquilo que é compreendido, por fim, o que é essencial no método interpretativo é o que é essencial para o direito, isto é, a justiça e, por que não dizer, a segurança jurídica social.

Nas palavras de Recasens Siches a justiça e a segurança somente se estabelecem em um ambiente certo e seguro, em que há respeito à dignidade da pessoa e sua autonomia individual, o que significa não tratar o indivíduo como uma massa homogênea, mas que permita o desenvolvimento das necessidades individuais:

A mecanização, que impõe o Direito, tem sentido e justificativa quando se limita às zonas puramente externas da convivência e da solidariedade, porque, graças a ele, o homem pode evitar o esgotamento do perigo e das preocupações; e pode conquistar sua mais íntima liberdade, para cumprir sua própria e intransferível obra individual.245

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HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo, trad. Marcia Sá Cavalcante Schuback, São Paulo: Vozes; Bragança Paulista: Univ. São Francisco, 2006, p. 68: “É muito corrente falar-se de ‘manifestações de uma doença’. O que se tem em mente são ocorrências que se mostram no organismo e, ao se mostrarem, ‘são indícios’ de algo querem si mesmo não se mostra. O aparecimento dessas ocorrências, o seu mostrar-se está ligado a perturbações e distúrbios que em si mesmos não se mostram. Em conseqüência, manifestação enquanto manifestação de alguma coisa não significa um mostrar-se a si mesmo, mas um anunciar-se de algo que não se mostra através de algo que se mostra. Manifestar-se é um não mostrar-se.”

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RICOEUR, Paul, Teoria da interpretação, op. cit., p. 84: “A explicação encontra o seu campo paradgmático de aplicação nas ciências naturais. Quando Há fatos externos a observar, hipóteses a submeter à verificação empírica, leis gerais para cobrir tais fatos, teorias para conter as leis num todo sistemático, e a subordinação de generalizações empíricas a procedimentos hipotético-dedutivos, então, podemos dizer que ‘explicamos.

(...)

Em contraste, a compreensão acha o seu campo originário de aplicação nas ciências humanas (as

Geisteswissenschaften alemãs), onde a ciência tem a ver com a experiência de outros sujeitos ou de outras

mentes semelhantes às nossas. Funda-se no caráter significativo de formas de expressão como signos fisionômicos, gestuais vocais ou escritos, e em documentos e monumentos que partilham com a escrita o caráter geral de inscrição.”

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RECASÉS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y derecho, 2ª ed., México: Fondo de Cultura Econômica, 1945, p. 535. Tradução livre.

Portanto, as finalidades do direito correspondem às necessidades para a existência do ser humano e devem ser levadas em consideração para se encontrar a decisão jurídica legítima, que é o que preexiste à normatização, assumindo o intérprete sua posição de que também vivencia a condição de justiça, que nasce da vivência humana e não como um ser dado fora dessa experiência.

Idem,p. 209: Cierto que en Derecho deben encarnar valores superiores, como el de justicia; cierto que el Derecho debe ser el vehículo de realización de tales valores en la vida social; cierto que el Derecho no estará justificado sino en la medida en que sirva a dichos valores; pero es cierto también que el Derecho no

II