Ilustração casuística

A fim de compreender melhor esta situação, utilizar-se-á do exemplo contido no artigo

345

Ética a Nicômaco, V, cap. 10, ob. cit., p. 96: “Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que não é abrangido pela declaração universal, é justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omissão – em outras palavras, dizer o que o próprio legislador teria dito se estivesse presente e que teria incluído na lei se tivesse conhecimento do caso.”

1.228 do Código Civil, que em seu § 4º instituiu a “usucapião coletiva” ou a “desapropriação judicial”, muito embora não lhe tenha dado nenhum nome, mas que assim tem sido chamado por uma ou outra doutrina e que não é de todo adequado.

Nos termos dessa regra, em que o caput trata das disposições preliminares ao direito de propriedade, “o proprietário também poderá ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”.

O § 5º, com relação ao 4º. diz: “no caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”. O grande problema observado é encontrar quem pagará indenização a que se refere o dispositivo analisado.

Observa-se uma lacuna nesse caso. O legislador não estabeleceu quem pagará ao proprietário e é necessário verificar se há solução para encontrar o responsável pelo pagamento.

Ainda no campo observado do referido artigo 4º, poder-se-ia afirmar que o juiz substitui a tarefa do legislador ao se deparar com uma lacuna, contudo é de se notar que o juiz não faz essa substituição quando regula uma determinada situação, até porque é autorizado pelo legislador a resolver as questões que lhe são postas dessa forma, conferindo-lhe a instrumentalidade adequada para esse fim. Por outro lado, o legislador contemporâneo tem estabelecido cada vez mais poder ao magistrado, com a criação de regras que possibilitem tal comportamento. Entenda-se aqui poder não como algo arbitrário, mas como uma ampliação das possibilidades em que o juiz é autorizado a dilatar sua atuação como intérprete, em que os limites são expandidos pela própria escolha legislativa para a subsunção da norma geral ao caso concreto, além de seu sentido literal.

Sem dúvida é possível que diante de um mesmo dispositivo ocorram aplicações diversas para casos semelhantes, em virtude da interpretação com enfoques diferentes, até que haja uma determinada padronização de entendimento daquilo que se considera mais justo para o grupo social. Algumas podem até vir a ser consideradas como exagero interpretativo, que contrariem o bom senso, mas isso é típico da atividade humana e excessos de valoração são inevitáveis até que se encontre o modelo mais adequado.

O Código Civil apresenta normas com conceitos jurídicos de definição aberta que exigem do juiz uma interpretação de limites amplos346, mas sempre de acordo em trazer à luz o direito para o caso concreto, sem criá-lo, ou seja, apenas integrá-lo347.

Como se vê no exemplo da “usucapião coletiva”, e chamar-se-á assim, pois é o termo que mais correntemente tem sido adotado, é possível reconhecer que o ordenamento não é completo, entretanto, nesse caso, houve uma lacuna por absoluta imperícia legislativa em deixar uma surpreendente falha na indicação de quem pagará ao proprietário do imóvel e é necessário encontrar uma solução, já que posta a discussão em juízo não poderá o juiz eximir-se de julgá-la alegando que não há norma para resolvê-la.

Quem enxerga a situação como uma “desapropriação judicial”, como é o caso de Nelson e Rosa Nery348, todavia não é possível vislumbrar uma desapropriação, visto que estão presentes os elementos de usucapião, como a aquisição de um direito em decorrência da posse por determinado lapso temporal, ao contrário da desapropriação que não exige o elemento posse. Ainda aqui, transparece uma pretensa ação social do legislador em querer favorecer os dois lados da relação ao conferir o direito de indenização ao então proprietário, quando na realidade já perdeu sua propriedade pelo abandono, ou seja, por

346

O “espaço livre do direito”, doutrina já conhecida no séc. XIX.

347

A Emenda 45/2004, da Constituição Federal, estabeleceu a súmula vinculante no artigo 103-A, que em suma determina que em havendo inúmeras decisões semelhantes no âmbito do Supremo Tribunal Federal este poderá editar uma súmula que interprete e vincule futuras decisões dos demais tribunais do País, assim como a administração pública direta e indireta federal, estadual e municipal.

A criação da súmula vinculante teve como escopo o desafogo dos tribunais e o julgamento mais acelerado dos processos, no bojo de uma reforma do Poder Judiciário não tão preocupada com a justiça das decisões, mas que é a mais clara tradução da idéia de que celeridade pode ser sinônima de decisão justa, algo que poderá ser constatado na posteridade. Na esteira desse entendimento, está-se assistindo a reforma do Código de Processo Civil, com a edição de regras com ranço inconstitucionais, por violarem o acesso adequado ao Judiciário e a obtenção de uma decisão justa. Assim, tem-se o art. 285-A do Código de Processo Civil, incluído pela Lei 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, que diz: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”.

No mesmo sentido o § 1º. do art. 518 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, no seguinte teor: “O juiz não receberá do recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”. Aqui se está diante de mais grave situação, haja vista que a legislação ordinária foi além do determinado pela Constituição Federal no art. 103-A, já que qualquer súmula será capaz de vincular o juízo, disfarçada de uma faculdade do juiz e sem que tenha passado pelo rigoroso critério de formação das referidas súmulas vinculantes.

A legislação processualista contradiz o direito material, pois limita os poderes discricionários do juiz, ainda que a o Código Civil lhe tenha atribuído maiores poderes, obrigando-os a interpretar as normas abertas e aplicar o direito para cada caso concreto, assim, confia-se no bom-senso dos juízes brasileiros em não adotarem decisões que acarretem prejuízos às partes envolvidas.

348

sua própria desídia no exercício ou não de seu direito, a não ser que o Poder Público tenha contribuído de alguma forma para a situação, mas nesse caso muda-se de instituto de direito civil, qual seja, o da responsabilidade civil.

Pode-se interpretar que quem pagará o preço será a coletividade de pessoas que lá residem, mas novamente não se está falando de usucapião, mas de um contrato de compra e venda compulsório para o vendedor, ou uma expropriação privada. Se for possível entender que será a Administração Pública a responsável pelo pagamento, está-se tratando de desapropriação fora dos parâmetros anteriormente concebidos, mas que assim pode ser entendido em vista do bem social que se faria em razão de se tratar de área extensa e com inúmeras famílias vivendo no local, como um mecanismo de pacificação de um conflito habitacional.

Seria possível buscar a solução do problema com a utilização de analogia, ou dos costumes e, por fim, de algum princípio geral de Direito?

Registre-se que o artigo 1.228 está contido na Seção I, disposições preliminares, do Capítulo I, da propriedade em geral, do Título III, da propriedade, no Código Civil. Não se encontra no capítulo relativo à aquisição e tampouco da perda da propriedade imóvel. Como modo de perda da propriedade o art. 1.275, CC enuncia os casos de alienação; renúncia; abandono; perecimento; e desapropriação. Os modos de aquisição são: usucapião (art. 1.238, CC); pela aquisição pelo Registro do Título (art. 1.245, CC); por acessão (art. 1.248, CC). Observa-se que o modo de adquirir e perder a propriedade conforme o § 4º do art. 1.228 não está relacionado nas devidas seções, que além de enumerar os modos de aquisição e perda, disciplinam como isso se dará e, ao que se vê, houve uma falha de fundo legislativo, já que incluída em norma de indicação dos direitos gerais e preliminares do direito de propriedade, tanto imóvel quanto móvel.

Em razão do conceito de sistema é possível entender o motivo porque Nelson Nery e Rosa Nery349 compreendem que se trata de desapropriação no caso em exame, já que este é um dos modos de perda da propriedade, mas que não está no rol de aquisição, uma vez que a desapropriação é instituto sempre destinado ao interesse público e não privado. Talvez fosse o caso de denominá-la desapropriação privada e não judicial, todavia é interessante notar que os autores assumem que quem pagará a indenização é a coletividade de

349

interessados, fazendo uma interpretação particular da operabilidade do instituto350.

Utilizado o critério da analogia, no caso em tela, que se irá buscar dentro do próprio capítulo relativo à propriedade, uma vez que para a utilização da analogia deve-se encontrar nas situações assemelhadas, há dúvida de qual norma poderia ser adequada para resolver a figura do responsável pela indenização, tampouco será um costume a determinar a solução, visto que não há nenhuma regra de direito consuetudinário que se aplique ao caso e, quanto aos princípios gerais, poder-se-ia dizer que a indenização é devida para que não haja locupletamento indevido e desta forma os responsáveis pelo pagamento seriam os então novos proprietários, entretanto o instituto da usucapião sempre foi aceito sem qualquer pagamento e jamais se entendeu haver um conflito com o referido princípio, até porque o proprietário já havia perdido a propriedade pelo seu abandono.

Com razão, está-se diante de uma lacuna, que não é passível de resolver neste trabalho, mas apenas é citado como demonstração de sua existência e da dificuldade de solução, haja vista que o artigo 4º. da Lei de Introdução não é capaz de solucionar efetivamente a questão e, diga-se, efetivamente, visto que aquele que for apontado como o responsável pela indenização terá diversa interpretação para o mesmo assunto. Dessa maneira, um princípio geral de Direito não será capaz de resolver um problema que decorre da deficiência legislativa.

Conclui-se que pelo método tradicionalmente aceito não é possível chegar a uma solução pacificada, pois sempre haverá variantes para resolver a questão, mas a saída adequada passa por um caminho de reconhecimento axiológico.

1.3 - O conflito entre uma regra escrita e os princípios gerais

Uma regra escrita pode colidir com a disposição de um princípio geral de Direito, uma antinomia, que na lição de Tércio Sampaio Ferraz Junior351, é:

350

Idem, nota 23: “Desapropriação judicial. Conceito. É o ato pelo qual o juiz, em ação dominial (v.g. reivindicatória) ajuizada pelo proprietário, acolhendo defesa dos réus que exercem a posse-trabalho, fixa na sentença a justa indenização que deve ser paga por eles, réus, ao proprietário, após o que valerá a sentença como título translativo de propriedade, com ingresso no registro de imóveis em nome dos possuidores, que serão os novos proprietários (CC, 1228 § 5º).

351

A oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.

Ou seja, há um problema a ser resolvido por ocasião da subsunção da situação fática à regra, em que não se submete ao conteúdo descrito não em uma, mas em mais de uma em vigor, gerando dúvida acerca de qual a adequada para solucionar a questão, com a escolha da qual prevalecerá em detrimento da outra.

Ao que Canaris chama de “lacuna de colisão”352, isto é, quando uma norma entra em contradição com o conteúdo de outra. Nesse sentido deve-se continuar o estudo passando- se a enfocar o problema das contradições, ou conflitos, entre as normas e os princípios gerais, que de sobremaneira cria dificuldades na boa aplicação do direito e demonstram a incompletude do ordenamento vigente, no entanto se a questão for encarada no sentido de que não se está diante de um sistema fechado, como anteriormente se entendia por ocasião do ápice do positivismo e do louvor às regras escritas, tem-se certeza que a tarefa se tornará muito mais árdua, contudo ao entender-se o sistema com normas que exijam constante completude, a integração do direito com o preenchimento das lacunas há de se observar que a exigência é no sentido de um juiz intelectualmente preparado para a tarefa.

Não se está falando de conflito intertemporal, de descobrir se uma regra foi revogada por outra, mas de duas, ou quem sabe mais, que estão em vigor e produzindo seus efeitos, exigindo uma interpretação com adequadas técnicas de hermenêutica e, a rigor, com a simples observação do conceito dado acima por Ferraz Junior é forçoso concluir que não há antinomia, já que na verdade o que falta é um critério técnico de escolha da regra a ser aplicada, até porque, se as antinomias são eliminadas, seja por qual critério for, estas não existem.

A doutrina tem atribuído classificação à antinomia, de acordo com o critério de solução;

352

Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, trad. A. Menezes Cordeiro, 3ª. ed., Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 2002, p. 218: “Fala-se, tradicionalmente, de tal figura sobretudo nos casos de contradição de normas: quando a lei, à previsão P, associe, em simultâneo, as conseqüências jurídicas C e não-C e esta contradição não se deixe dirimir com recurso à interpretação comum e à interpretação criativa, desaparecem então, mutuamente, ambas as ordenações normativas do Direito, surgindo uma lacuna. Mas com isso já se ultrapassou o âmbito da complementação da lacuna e se penetrou no da derrogação, o que tem sido, até hoje, suficientemente enfocado na literatura; pois o passo decisivo ocorre antes da afirmação de uma lacuna, designadamente na aceitação de que se debatem normas contraditórias e que, por isso, ambas são nulas.”

de conteúdo; de âmbito; e de extensão da contradição353.

Quanto ao critério de solução, esta é considerada aparente ou real. Aparente, encontra a resolução na escolha do preceito adequado pelas regras informadas pelo ordenamento, enquanto o conflito real não encontraria no ordenamento jurídico esta saída, ou porque há uma lacuna ou um conflito dentre os critérios de escolha. Na síntese de Maria Helena Diniz, mesmo que se encontre solução para a antinomia real não significa que esta deixe de ser uma antinomia, “porque a solução dada pelo órgão judicante a resolve tão-somente no caso concreto, não suprimindo sua possibilidade no todo do ordenamento jurídico, e mesmo na hipótese de edição de nova norma, que pode eliminar a antinomia, mas gerar outras concomitantemente”354.

Em relação ao critério do conteúdo, estas são classificadas como própria, em que uma situação fática ao se submeter à regra, pode parecer ora proibida e ao mesmo tempo permissiva; imprópria, em razão a seu conteúdo material, que podem constituir princípios, valores, ou finalidades (teleológica). Quanto ao âmbito, as antinomias são classificadas como de direito interno e direito internacional. Quanto ao critério de extensão da contradição, consideram-se total-total, total-parcial, ou parcial-parcial, conforme a incompatibilidade total ou parcial entre duas normas355.

O critério referente ao conteúdo material é apresentado por Karl Engish, que as chama de contradições356 e estão sujeitas a um princípio da unidade do ordenamento jurídico. Assim, as contradições podem ser de técnica legislativa, quando há uma diferença de terminologia em diversas leis, como, por exemplo, o conceito de “negligência” seria diferente para o direito penal e para o direito civil. As contradições normativas dizem respeito a uma dúvida de interpretação, a norma ora parece permitir, ora parece proibir, entendendo que esta contradição deve ser removida, sendo que estas contradições são na maioria das vezes apenas aparentes, pois “todas as vezes que, uma interpretação correta das normas prima facie se contradizem e da sua interrelação, se mostra, logo, que uma

353

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 472/474, conforme apresentado pela autora na compilação da doutrina sobre a matéria.

354

Op. cit., p. 472.

355

ROSS, Alf. Direito e justiça, trad. Edson Bini, São Paulo: Edipro, 2000, p. 158: “Inconsistência total- total, isto é, quando nenhuma das normas pode ser aplicada sob circunstância alguma sem entrar em conflito com a outra...Inconsistência total-parcial, isto é, quando uma das duas normas não pode ser aplicada sob nenhuma circunstância sem entrar em conflito com a outra, enquanto esta tem um campo adicional de aplicação no qual não entra em conflito com a primeira...Inconsistência parcial-parcial, isto é, quando cada uma das normas possui um campo adicional de aplicação no qual são produzidos conflitos.”

delas deve ter procedência sobre a outra”357.

Para Engisch358 o fenômeno da contradição normativa é raro, contudo não impossível, muito embora não aponte nenhuma situação concreta para ilustrar uma antinomia359.

As contradições teleológicas também são raras segundo Engisch e dizem respeito ao fim pretendido pela norma, mas por meio de outras rejeita o mesmo fim360, enquanto que contradições de princípios são mais freqüentes e inevitáveis, o que será analisado no item a seguir.

Alf Ross361, que denomina as antinomias como inconsistências, considera raro haver uma antinomia do tipo total-total, porém cita como exemplo de uma na Constituição da Dinamarca de 1920, que estabeleceu um número de 78 os membros da Primeira Câmara, na primeira parte do parágrafo 36, enquanto que, na segunda parte, sobre as regras de sua eleição, contam-se 79 os referidos membros, todavia reconhece Ross que a solução desse conflito, já que não há regras gerais para sua solução, “terá que se basear seja numa interpretação fundada em dados alheios ao texto, seja no critério”, citando como exemplo dessa solução o art. 53 da Carta das Nações Unidas, que determina que “não se tomará nenhuma medida de força dentro dos tratados regionais ou pelos organismos regionais, sem a autorização do Conselho de Segurança. Segundo o art. 51, entretanto nada do que é estabelecido na Carta restringe o direito à autodefesa individual ou coletiva em caso de ataque armado e as medidas de defesa não estão sujeitas a autorização”, para ele, a solução se encontra de acordo com as “circunstâncias que cercaram a criação da Carta e de uma valoração das vantagens políticas de uma ou outra interpretação”362.

356

Introdução ao pensamento jurídico, p. 309\325.

357

Idem, p. 313.

358

Professor alemão, que regeu as cadeiras de direito penal, processo penal e filosofia do direito.

359

Idem, p. 314.

No que denomina contradições valorativas, Engisch aponta o fato do legislador não se ater às valorações que ele próprio consignou importante no texto legislativo, havendo um conflito de valor em uma única norma, citando como exemplo o Código Penal alemão que condena com maior severidade o homicídio voluntário do que expor voluntariamente uma criança ao perigo de morte em razão do abandono, entretanto essas diferenças valorativas devem ser aceitas, já que é uma escolha do legislador. O mesmo exemplo vale para o direito brasileiro, uma vez que para o homicídio culposo a pena prevista é de detenção de um a três anos (§ 3º, art. 12, CP), entretanto se praticado na direção de veículo automotor, a pena será de dois a quatro anos (art. 302, Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro).

360

Idem, p. 317. Alf Ross tem a linha de interpretação realista do direito, de caráter empirista, representante do realismo escandinavo é um dos expoentes do positivismo jurídico, ou do chamado neo-positivismo, visto que procura encontrar a validade do direito na realidade dos fatos.

361

Direito e justiça, p. 159.

362

A solução encontrada por Ross é um tanto perigosa. É a busca da mens legis, aliada com a máxima de que os fins justificam os meios. Não há nada mais inseguro em termos de