Moral, palavra cujo conteúdo merece um esforço de elucidação, e que o dicionário lhe atribui ora a característica de substantivo masculino, ora como feminino, e enquanto substantivo masculino é “um estado de espírito”, já como feminino, “conjunto de valores como a honestidade, a bondade, a virtude etc., considerados universalmente como norteadores das relações sociais e da conduta dos homens”44, ou ainda em seu sentido filosófico, “cada um dos sistemas variáveis de leis e valores estudados pela ética (disciplina autônoma da filosofia), caracterizados por organizarem a vida das múltiplas comunidades humanas, diferenciando e definindo comportamentos proscritos, desaconselhados, permitidos ou ideais”45. Para o direito o interesse é sobre a moral, enquanto qualidade feminina.
Sua etimologia vem do latim, moralis, ou seja, relativo aos costumes46.
A história demonstra que em determinados momentos a moral e o direito se entrelaçavam e se afastavam, e esse distanciamento tinha por escopo atribuir segurança às relações jurídicas, como se as ciências sociais tivessem que ser fundamentadas em motivos precisos, em que qualquer ingerência metafísica fosse suficiente para macular sua exatidão. Kant fez uma distinção entre moral e direito em sua obra Metafísica dos costumes, em que a moral poderia ser fundamentada na razão, que visa um fim em que possa assegurar uma lei universal baseada na vontade livre do ser humano, que denomina de lei moral, destacando-a como uma virtude, como se vê em sua Crítica da razão prática47, ligada a uma satisfação de consciência de cada um, julgando se seus atos são bons ou maus. A lei
44 Dicionário Houaiss, p. 1958. 45 Idem, ibidem. 46 Idem, ibidem. 47
Crítica da razão prática, trad. Rodolfo Schaefer, São Paulo, Martin Claret, 2005, p. 42: “Possuir a segurança do progresso no infinito das suas máximas e da imutabilidade das mesmas para uma ininterrupta marcha progressiva, ou seja chegar a possuir a virtude, é a coisa mais elevada que a razão prática finita possa conseguir, sendo que esta, pelo menos, como poder, adquirido naturalmente, nunca chega a ser perfeita, porque, neste caso, a segurança nunca é uma certeza apodítica, resultando, portanto, como persuasão, extremamente perigosa.”
moral, como algo interno, ao contrário do direito como a expressão exterior da convivência humana; mas a moral como modo de diferenciar o humano dos animais e como atesta a frase encontrada em seu túmulo, retirada dessa obra e que bem sintetiza seu pensamento: “por sobre mim o céu estrelado; em mim a lei moral”.
No julgamento de Nietzche, os filósofos ao tentarem fundamentar a moral, revestiam-se de pretenciosidade, por terem um grosseiro conhecimento sobre o assunto, confundindo-a com os ideais de sua igreja, ambiente ou classe social48, assegurando que estavam mal informados e pouco curiosos, uma vez que não enxergavam “os verdadeiros problemas da moral – os quais emergem somente na comparação de muitas morais”, em que sua motivação era apenas uma fé na moral dominante49. Toda moral é contrária à natureza e contra a razão, em seu entender50, e não passam de regra de conduta, uma consciência
formal que leva ao grupo de homens à obediência servil51.
Por não conseguirem encontrar taxativamente o que é verdadeiro na moral, se é absoluta e vigente a toda a humanidade, ou se está sujeita a variações de tempo e lugar, buscou-se distanciar a moral do direito, sobretudo a partir do final do século XVIII e o começo do século XIX52, como uma maneira de impedir aos governantes interferirem na vida privada das pessoas, como tantas vezes havia acontecido no cotidiano da humanidade, em épocas que se impunham condutas absolutas de comportamento social e se controlavam até os pensamentos, como o triste exemplo da Inquisição.
Savatier já dizia que o domínio da moral é maior que o do direito; a moral é um dever: um dever com Deus, consigo mesmo, com os outros, sem que se possa exigir que esse
48
Além do bem e do mal, trad. Paulo César de Souza, São Paulo: Companhia de Bolso, 2005, V, 186, p. 74.
49
Idem, V, 186, p. 75.
50
Idem, V, 188, p. 76: “Toda moral é, contraposição ao laisser aller (deixar fazer), um pouco de tirania contra a ‘natureza’, e também contra a ‘razão’: mas isso ainda não constitui objeção a ela, caso contrário se teria de proibir sempre, a partir de alguma moral, toda espécie de tirania e desrazão.”
51
Idem, V, 198, p. 84: “Todas essas morais que se dirigem à pessoa individual, para promover sua ‘felicidade’, como se diz – que são elas, senão propostas de conduta, conforme o grau de periculosidade em que a pessoa vive consigo mesma; receitas contra suas paixões, suas inclinações boas e más, enquanto têm a vontade de poder e querem desempenhar o papel de senhor; pequenas e grandes artimanhas e prudências cheirando a velhos remédios caseiros e sabedoria de velhotas...”
- V,199, p. 85: “A singular estreiteza da evolução humana, seu caráter hesitante, lento, com freqüência regressivo e tortuoso, deve-se a que o instinto gregário da obediência é transmitido mais facilmente como herança, em detrimento da arte de mandar. Se imaginarmos esse instinto levado à aberração, acabarão por faltar os que mandam e são independentes; ou sofrerão intimamente de má consciência e precisarão antes de tudo se iludir, para poder mandar, isto é, acreditar que também eles apenas obedecem.”
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dever seja cumprido53, contudo, é uma obrigação de justiça que deve ser observada voluntariamente, sem imposição, sem sanção54, ou seja, simplesmente um dever, entretanto é necessário contemplar que no caso do direito público, especificamente para a Administração Pública, há de ser observado o princípio da moralidade na conduta jurídica de seus agentes, o que não significa a miscigenação entre o direito e a moral, mas que o agente público deve observar ambos.
Aliás, nossa Constituição Federal determina que a Administração Pública e seus administradores se pautem pela moralidade, como se vê no inciso LXIII, do art. 5º, § 9º do art. 14, e, por fim, o caput do art. 37, que a ordena não só para a Administração direta, como também para a indireta55. No entanto, a moralidade e a legalidade ainda não se confundem nesses imperativos, tanto que a doutrina administrativista as trata como autônomas56, limites à discricionariedade, pois, com efeito, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro57:
É principalmente no âmbito dos atos discricionários que se encontra campo mais fértil para a prática de atos imorais, pois é neles que a Administração Pública tem liberdade de opção entre várias alternativas; todas elas válidas perante o direito. Ora, que pode perfeitamente ocorrer que a solução escolhida pela autoridade, embora permitida pela lei, em sentido formal, contrarie valores éticos não protegidos
53
SAVATIER, René. Cours de droit civil, 12ª ed., Paris : Librairie Genérale de droit et de jurisprudence, 1947, T. Premier, pág. 15 : Cette place énorme de l’équité dans le droit ne doit pas, pourtant, amener à
confondre le droit avel la morale. Le domaine de la morale est beaucoup plus large que celui du droit. La raison en est facile à comprendre. La morale donne à tout homme des devoirs : devoirs envers Dieu, envers soi-même, envers autrui, sans s’inquiéter de savoir si une autre personne a le droit d’exiger que ce devoir soit accompli. Or c’est dans ce dernier cas sulement que la morale entre dans le domaine du droit por l’intermédiaire de l’equité.
54
RIPERT, Georges e BOULANGER, Jean. Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, Paris : Libraire Genérale de Droit et Jurisprudence, 1956, p. 25: Les règles morales ont plus d’importance et plus de force
que les règles juridiques, car elle simposent, non seulement des devoirs de justice, mas encore des devoirs de
charité, et parce qu’elles sont observeés voluntairement.
55
BRASIL. CF. Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Art. 14, § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
56
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa, cit., p. 145: “O que interessa é verificar se a moralidade – e até que ponto – está absorvidas por normas legais ou se resta ainda alguma esfera em que a distinção é cabível, justificando a previsão do princípio da moralidade como autônomo em relação ao da legalidade.”
57
diretamente pela regra jurídica, mas passíveis de proteção por estarem subjacentes em determinada coletividade.
Fazendo-se uma observação quanto ao conteúdo moral das normas, cabe destacar que o direito não se confunde com a moral, mas às vezes as leis são um instrumento da moral, já que algumas possuem esse conteúdo e o fato de estarem positivadas não a fazem perder tal caráter58, contudo, muito embora interfiram nas questões de direito, são apenas um de seus fatores, visto que com a autonomia conquistada pelo direito privado em Roma, são as relações jurídicas entre pessoas e as coisas que constituirão objeto do Direito.
Declarando que moral e direito não podem viver sem estarem juntos, Georges Ripert escreveu A regra moral nas obrigações civis, concluindo não ser possível uma técnica pura para as obrigações, o que faria o homem desaparecer do contexto eqüitativo, permitindo-se concluir que o direito conservou-se fiel à lei moral59. Talvez porque tudo o que é em excesso não chega a um bom fim, e permitir que regras exatas, ou puras, sejam as únicas a fundamentar o direito do mesmo modo não correspondeu aos anseios de respeito aos direitos fundamentais do ser humano.
O que é verdadeiro, por ser constatado, é que regras morais são incorporadas por normas legais e um excelente exemplo pátrio é o que está determinado no § 3º do art. 226 da Constituição Federal, em que apenas a união entre um homem e uma mulher tem conferidos direitos relativos à união estável passível de receber proteção do Estado, sem incluir as uniões homoafetivas, e não sem razão o reconhecimento de danos morais, passível de ser indenizado quando violados. Como dito, a Constituição brasileira apresenta
58
VILLEY, Michel, Filosofia do direito - definições e fins do direito. Os meios do direito, trad. Márcia Valéria Martinez de Aguiar, São Paulo; Martins Fontes, 2003, p. 416, tratando do assunto e analisando as Leis morais supremas como a Tora e os Evangelhos, que atribuíram o arquétipo da Lei, princípio da Moral cristã: “Pois foi sobre esta base que se constitui uma teologia da lei: desde Orígenes, Santo Agostinho, até São Tomás e Suarez. Nela encontramos, associada à lei mosaica “antiga” ou “nova” do Evangelho, a lei
natural, “inscrita no coração de cada um”, segundo a fórmula de São Paulo. Depois, tratadas como
“derivações” da lei natural, as chamadas leis “humanas” temporais, cuja função é moldar os preceitos da “lei natural”, adaptá-los às circunstâncias, e conjugá-los com sanções. Que elas sejam sancionadas não lhes retira o caráter de regras de conduta morais. A despeito de Kant, o destino das regras da moral é o de serem às vezes impostas... E, contudo, isso não as torna direito”.
59
A regra moral nas obrigações civis, trad. Osório de Oliveira, Campinas: Bookseller, 2000, p. 384: “Este livro não tem outra pretensão senão demonstrar a impossibilidade em que se encontra o legislador ou o juiz a fornecer regras ou resolver dificuldades usando pura e simplesmente processos técnicos de elaboração e de construção do Direito. A regra não pode ser fornecida e aplicada senão considerando o ideal moral que o legislador se propõe a realizar e para o qual o juiz deve concorrer.”
conteúdo moral o que não deixa de ser reconhecido60.
60
Como exemplo o julgamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o conteúdo moral da Constituição:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82424 / RS, rel. Min. Moreira Alves, j. 17.09.2003, p. DJ 19.03.2004
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se
revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam
quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. 10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não
pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14.
As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O
A moralidade estaria no Direito, consoante João Baptista Moreira61:
Nos princípios: do bom, do justo, da eqüidade, para constituir a Ars boni et aequi, onde a ninguém é lícito locupletar-se às custas de outrem; todos são iguais perante a lei; e não se admitem discriminações de sexo, raça, idade, nacionalidade, trabalho etc; há a instituição do bem de família; o combate ao tráfico de drogas, mulheres e escravos; o amparo aos silvícolas e aos irresponsáveis; e fulge a beleza de todas as grandes figurações humanísticas do Direito.
Pode-se dizer que são várias as morais, individual, coletiva, religiosa etc., motivo pelo qual o direito não pode com elas se confundir, pois a todos aplicados, até porque, nos termos da Declaração de Direito dos Homens, é claro que todos os homens nascem livres e iguais em direitos, sem que haja qualquer tipo de discriminação.
preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada.
61
Um estudo sobre a teoria dos modelos de Miguel Reale, São Paulo: Resenha Universitária, 1977, São Paulo: Resenha Universitária, 1977, p. 16.