Autonomia privada

Ao contrário da autonomia da vontade que se relaciona à pretensão ou desejo íntimos

dos sujeitos (conteúdo voluntarista e psicológico),48 _{ou seja, está inserida no campo}

estritamente subjetivo da liberdade de agir dos seres humanos como consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, a autonomia privada exsurge como princípio específico de direito privado, afeto nesse passo aos contratos em geral.

Diferenciando os institutos, Judith Martins Costa afira que:

A expressão “autonomia da vontade” não deve ser confundida com o conceito de ‘autonomia privada’ nem com a sua expressão no campo dos negócios jurídicos, qual seja, a “autonomia negocial”. “Autonomia da vontade” designa uma construção ideológica, datada dos finais do século passado por alguns juristas para opor-se aos excessos do liberalismo econômico [...]. Modernamente [...] designasse, como “autonomia privada”, seja um fato objetivo, vale dizer, o poder, reconhecido pelo ordenamento jurídico aos particulares, e nos limites traçados pela ordem jurídica, de autorregular os seus interesses, estabelecendo certos efeitos aos negócios que pactuam, seja a fonte de onde derivam certas obrigações, sejam as normas criadas pela autonomia privada, as quais têm um conteúdo próprio, determinado pelas normas estatais que as limitam, subtraindo ao poder privado autônomo certas matérias, certos grupos de relações, reservadas à regulação pelo Estado.49

De sua parte, Rosa Maria de Andrade Nery aduz que:

Pode-se afirmar que a ideia da autonomia da vontade liga-se à vontade real ou psicológica dos sujeitos no exercício pleno da liberdade própria de sua dignidade humana, que é a liberdade de agir, ou seja, a raiz ou a causa de efeitos jurídicos. Respeita, portanto, a relação entre vontade e declaração e é um desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana, porque destaca

48 _{FERRI, Luigi. La autonomia privada. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969.}

49 _{MARTINS-COSTA, Judith. “Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis: a boa-fé nas} relações de consumo”. In: COSTA, Judith Martins (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 615.

a liberdade de agir da pessoa, sujeito de direitos. A autonomia privada é outra coisa. É princípio de direito privado. Situa-se em outro plano, ligada à ideia de poder o sujeito de direito criar normas jurídicas particulares que regerão seus atos... A autonomia privada, como fonte normativa, é fenômeno que permite que o sujeito celebre negócios jurídicos (principalmente negócios jurídicos bilaterais, ou seja, contratos), que são extraordinários mecanismos de realização de direito, na medida em que o negócio jurídico é um modo de manifestação de normas jurídicas (ainda que particulares).50

A discorrer sobre a cláusula compromissória como negócio jurídico, Nanni destaca que o conceito então vigente da autonomia da vontade foi suplantado pelo de

autonomia privada.51

A cláusula compromissória é assentada em um princípio fundamental, que é o da autonomia privada, muito embora ainda se refira à autonomia da vontade entre os estudiosos arbitralistas. Entretanto, apesar de o presente trabalho não comportar tal discussão, pensa-se que o conceito de autonomia da vontade foi suplantado pelo de autonomia privada, moldado de acordo com a teoria do negócio jurídico, sem o ranço do dogma da vontade. A doutrina não diverge em reconhecer a autonomia privada como o poder de autodeterminação da pessoa, em que o ordenamento jurídico oferece e assegura aos particulares a possibilidade de regular suas relações mútuas dentro de determinados limites por meio de negócios jurídicos. (...)

De qualquer forma, é com esteio na autonomia privada que se forma o negócio jurídico voltado para a eleição da arbitragem como meio de solução de resolução de disputas decorrentes de um contrato, no qual a cláusula compromissória está inserida ou a ela faz referência.52

E, ressaltando a diferença entre o elemento subjetivo da vontade (integrante da autonomia da vontade) e a sua efetiva manifestação (esta, integrante da autonomia privada), continua:

50 _{NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado.} São Paulo: RT, 2008, p. 238.

51 _{Nesse mesmo sentido, ver AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, 2008, op. cit.} 52 _{NANNI, Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem, 2014, op. cit., p. 14.}

Sustenta-se, assim, que a vontade é essencial no negócio jurídico – novamente ressalvando-se que não se ingressará no debate sobre as teorias que conceituam a matéria. O ato pela qual se realiza a vontade de produzir

uma determinada consequência jurídica é a

“manifestação” dessa vontade, isto é, uma declaração de vontade.

Tal vontade, porém, não é considerada por si só diante do ordenamento. Ela se integra com a manifestação, que é outro elemento constitutivo do negócio jurídico: a vontade em si é valorada enquanto e por quanto é manifestada.53

Assim, é efeito próprio da autonomia privada a liberdade de que dispõem os sujeitos para livremente estipularem o que pretendam em contrato, funcionando como

verdadeira fonte de direito privado.54

Lê-se autonomia privada como fonte normativa, ou melhor, fonte do direito obrigacional e livre da ingerência do Estado (o que não significa que deverá ser entendida afastada de modernos mecanismos que visam coibir abusos, tais como princípios da boa-fé, do equilíbrio econômico-financeiro e da função social do contrato).55

É dizer: funciona como verdadeira fonte normativa no âmbito dos contratos, mas deverá ser lida conforme uma teoria contratual mais flexível e humanizada, preocupada em resguardar direitos e ao mesmo tempo equalizar desequilíbrios.

Modernamente, fala-se autonomia privada para referir a manifestação in concreto feita pelos contratantes da arbitragem, estando inserida portanto em etapa posterior à autonomia da vontade que, como visto, diz com o elemento subjetivo – a intenção ainda não manifestada das partes.

53 _{NANNI, Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem, 2014, op. cit., p. 15.}

54 _{Valendo-se dos ensinamentos de Diogo Ferri, Leonardo Machado de Melo sustenta que a autonomia} privada se caracteriza como poder normativo e o negócio como fonte normativa (MELO, Leonardo Machado de. “Princípios do direito contratual: autonomia privada, relatividade, força obrigatória, consensualismo”. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011, p. 67-69 e p. 82).

55 _{Excelente exemplo são as chamadas cláusulas gerais, que são normas jurídicas orientadoras, sob a} forma de diretrizes indeterminadas, possibilitando ao juiz que delas extraia solução adequada e mais justa ao caso concreto. Um exemplo disso é o art. 421, do Código Civil, que dispõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.