OBRIGAÇÕES
Foi reiterado que a lei de arbitragem facultou aos contratantes a escolha da lei material aplicável ao caso, ou seja, em relação ao mérito da controvérsia (questões de fundo).
Isso quer dizer que ao preverem a arbitragem os contratantes poderão optar em princípio por qualquer lei para ser aplicada na solução do litígio.
Diz-se “em princípio” porque a liberdade conferida pela lei de arbitragem outorgada às partes quanto à escolha das regras que querem ver aplicadas pelo julgador encontra limites nos conceitos genéricos dos bons costumes e da ordem pública, conforme ressaltado anteriormente.
Não depondo a lei escolhida pelas partes contra os bons costumes ou a ordem pública, parece certo que tal decisão não encontraria óbice algum. Mas não é bem assim.
Isso porque há previsão em no ordenamento civil brasileiro que poderia ser lida como impeditiva de que as partes escolhessem livremente a lei que pretendem seja usada em casos de arbitragem doméstica: o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Reside aí a aparente contradição existente com a regra que permite aos contratantes da arbitragem escolherem lei material diversa da nacional para julgamento do caso.
Explica-se.
Para muitos, a L.Arb. incorreu em contradição com o quanto disposto na nossa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que inegavelmente obriga a aplicação da lei do local onde as obrigações foram contraídas. Isso, à uma primeira vista, a menos em princípio impediria o emprego de outras regras de direito ou mesmo o próprio julgamento por equidade, como visto, possibilidades facultadas às partes pela lei arbitral.88
88 A propósito do tema, veja-se magistério de CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um
Tal diferenciação exsurge fundamental aos menos iniciados ao tema da arbitragem como ciência jurídica autônoma, merecendo um olhar com mais vagar.
Entenda-se.
O ordenamento pátrio conta com regra geral - disposta no art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, (anteriormente designada Lei de Introdução ao Código Civil) segundo a qual “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.
Ou seja, segundo o ordenamento pátrio, há que se aplicar o direito vigente no local em que foram constituídas as obrigações – e os contratos -, não fazendo referida lei, em princípio, qualquer exceção de modo a permitir que as partes escolham outro direito aplicável.
Realmente, estudiosos da matéria afirmam que a doutrina internacionalista debateu muito o assunto e hoje, preponderantemente, considera que o ordenamento brasileiro não consagrou o critério da autonomia da vontade das partes para escolha da norma de incidência às obrigações assumidas, razão pela qual o direito aplicável aos contratos atende, exclusivamente, ao critério do local da sua celebração.89
De fato, no entender de João Grandino Rodas,
perante o caput taxativo do art. 9º da Lei de Introdução vigente, não se pode afirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável, no Direito Internacional Privado brasileiro” razão pela qual “fica às partes unicamente o exercício da liberdade contratual na esfera das disposições supletivas da lei aplicável, por determinação da lex loci contractus.90
Semelhantemente, escreve Nadia de Araujo que:
Não se pode hoje afirmar a existência da autonomia da vontade para escolher a lei aplicável aos contratos internacionais no direito brasileiro, ante o caput taxativo
89 Cf. CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem, 2014, op. cit., p. 411.
90 RODAS, João Grandino. “Elementos de conexão no direito internacional privado brasileiro relativamente às obrigações contratuais”. In: __________ (Coord.). Contratos internacionais. 3 ed. São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 59.
do art. 9º da LICC, expresso ao determinar como elemento de conexão a lex loci contractus.91
Aponta-se, desse modo, para o entendimento segundo o qual o direito internacional privado brasileiro não permite a escolha do direito aplicável aos contratos, sejam eles internacionais ou nacionais, prevalecendo sempre a ordem jurídica do local em que as obrigações forem constituídas.
No entender dessa corrente de doutrinadores, a liberdade conferida às partes estaria adstrita à escolha das normas apenas supletivas da lei aplicável ao caso, por força da lex loci contractus.
Ocorre que, como dito anteriormente, a Lei de Arbitragem se afastou do modelo preconizado pela LINDB, tendo criado regra específica segundo a qual as partes podem escolher se o procedimento arbitral será de direito ou por equidade.
A aparente contradição entre o quanto disposto na LINDB e na L.Arb. acabou por gerar diversas discussões, cabendo à comunidade jurídica a tarefa de responder questões as mais diversas mas, fundamentalmente, uma: podem as partes optarem por lei estrangeira para resolver, por meio de arbitragem, um contrato doméstico?
Doutrinadores se colocaram a debater a questão. No entender de João Bosco Lee,
O reconhecimento da autonomia da vontade é, com certeza, uma evolução no direito internacional privado brasileiro, sendo necessário para a eficácia da lei de arbitragem. Entretanto, sua aplicação à arbitragem interna é “excessiva e inapropriada”. O direito interno se impõe à arbitragem interna. Como entende Jean-Christophe Pommier: “ao contrato interno, a única lei competente suscetível de regê-lo é esta ordem jurídica interna sobre a qual todos os pontos de conexão convergem”.(...)
Ademais, a escolha pelas partes de um direito estrangeiro quando a arbitragem é interna poderia constituir um caso de fraude à lei. A respeito de uma crítica feita sobre a lei modelo da UNCITRAL que permite a internacionalização “fictícia” da arbitragem pela simples vontade das partes, Fouchard, Gaillard e Goldman assinalam que “autorizamos assim, senão a fraude à lei
91 ARAUJO, Nadia de. “Contratos internacionais e a jurisprudência brasileira: lei aplicável, ordem pública e cláusula de eleição de foro”. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais, op. cit., 2002, p. 212.
normalmente competente, ao menos uma evasão diante desta lei, que não é justificada objetivamente pelas necessidades do comércio internacional”.92
E a reboque conclui Lee que “a possibilidade de designação de lei aplicável ao contrato pelas partes supõe que a arbitragem esteja revestida pelo caráter internacional, como exigência prévia”.93
A concluir de maneira semelhante, Fabiane Verçosa aduz que “parece mais consentâneo com a realidade do nosso direito que a autonomia da vontade conferida pela Lei 9.307/96 limite-se apenas às arbitragens de cunho internacional”.94
Conforme se nota, para referidos autores, em se tratando de arbitragens domésticas, a escolha da lei aplicável seria inviável, faculdade apenas lícita em caso de arbitragens internacionais.
Há quem discorde de tal posicionamento, no entanto.
Luiz Olavo Baptista e Sílvia Julio Bueno de Miranda, por exemplo, apregoam que
a autonomia da vontade das partes concedida pela lei de arbitragem não sofre nenhuma limitação nos contratos domésticos”, razão pela qual “autoriza as partes em um contrato doméstico a escolherem uma lei estrangeira para governá-lo, o que tem sido considerado uma real revolução no direito brasileiro.95
E continuam referidos autores: “Se as partes assim escolherem, uma arbitragem envolvendo partes brasileiras e um contrato executado no Brasil poderá ser submetida a
92 CASELLA, P. B. “Arbitragem: entre a praxe internacional, integração no Mercosul e o direito brasileiro”. In: Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. Coordenação de P.B. Casella. São Paulo: LTr, 1998, p. 497 apud LEE, João Bosco. Arbitragem comercial internacional nos países do Mercosul, 2011, op. cit., p. 179-180.
93 LEE, João Bosco. “A Lei 9.307/96 e o direito aplicável ao mérito do litígio na arbitragem comercial internacional”. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, jan. 2001. vol. 11, p. 347.
94 VERÇOSA, Fabiane. “Arbitragem interna v. arbitragem internacional: breves contornos da distinção e sua repercussão no ordenamento jurídico brasileiro face ao princípio da autonomia da vontade”. In: TIBURCIO, Carmem; BARROSO, Luis Roberto (Org.). O direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
95 BAPTISTA, Luiz Olavo; MIRANDA, Sílvia Julio Bueno de. “Convenção de arbitragem e escolha de lei aplicável: uma perspectiva do direito brasileiro”. Revista de Arbitragem e Mediação, n. 27, São Paulo, out. 2010, p. 11.
uma lei estrangeira”,96 inclusive defendendo a possibilidade de escolha do direito
aplicável ao mérito do conflito, e não apenas na condução do procedimento.
No capítulo de sua obra dedicado aos aspectos gerais da teoria geral do processo arbitral e seus institutos fundamentais e, mais especificamente, discorrendo sobre o direito material aplicável em arbitragens, Cândido Rangel Dinamarco presta contribuição doutrinária ao tema, retomando a importância da autonomia da vontade no âmbito do processo arbitral para justificar a possibilidade de eleição da lei material aplicada ao caso, segundo o desejo das partes.
Confira-se:
Da necessária disponibilidade dos direitos suscetíveis de exame pela via da arbitragem, bem como do próprio fundamento convencional desta, em que a autonomia da vontade ocupa destacada posição central, decorre a ampla liberdade das partes para a escolha das normas de direito material a serem aplicadas, se as brasileiras, se as de alguma outra Nação, se as representadas por certas regras corporativas que quiserem acatar, se as de lex mercatoria, se aquelas hauridas diretamente dos princípios de direito, se as que emanam da equidade. Tal é o amplo conteúdo substancial do disposto no art. 2 º, §1º, da Lei de Arbitragem (...).97
E especificamente sobre o ponto aqui tratado, pontua que a L.Arb. operou parcial derrogação das regras de superdireito contidas na LINDB.
Tal disposição (art. 2º, §1º, da L.Arb.) derroga parcialmente, com relação aos litígios submetidos à arbitragem, as regras de superdireito contidas no art. 9º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, responsáveis pelo desenho da dimensão territorial da lei substancial brasileira. Somente no silencio das partes – ou seja, em caso de renúncia de fazer tais escolhas – preponderam os critérios da Lei de Introdução, a saber, a) o do País em que a obrigação se constituiu, b) o do País onde deva ser executada e c) o da residência do proponente do contrato (art. 9º, caput, e §§1º e 2º).98
96 Idem.
97 DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo, 2013, op. cit., p. 41. 98 Ibid., p. 42.
Indo mais além, Carlos Alberto Carmona não apenas defende a possibilidade de eleição de lei forasteira em caso de arbitragens domésticas brasileiras como aduz que tal expediente ainda acabaria por resolver algumas questões de incerteza geradas pela regra do art. 9º, §2º, da LINDB.
Lembra-nos o autor, providencialmente, que
no caso de um brasileiro que resida (a lei fixa-se no critério de residência, não de domicílio) no exterior e proponha determinado contrato a uma residente no território nacional, verá as obrigações avençadas regidas por lei forasteira, ainda que a obrigação deva ser cumprida no Brasil. (...) percebe-se, portanto, que a liberdade outorgada às partes poderá tornar-se mais razoável a solução de eventuais controvérsias, afastando- se a aplicação da lei, que muitas vezes não terá vínculo efetivo com o negócio celebrado entre os contendentes.99
Comunga-se deste último posicionamento,100 atentando que a L.Arb. é específica
e mais recente.
O argumento da especialidade, de fato, é irrefutável. A regra elencada na L.Arb. é específica, em razão do que tal fato por si só afastaria a aplicação da LINDB sobre a matéria atinente à autonomia das partes.
Parece estar longe de dúvida que a lei de arbitragem tratou de maneira específica a questão da autonomia da vontade, optando por emprestar ao instituto alcance mais amplo, derrogando neste ponto a lei geral preconizada na LINDB.
Além disso, trata-se de lei mais recente, que, pelo critério temporal, permitiria a sua aplicação sem restrições no que for aparentemente incompatível com a lei anterior não revogada.
99 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um Comentário à Lei 9.307/96, 2009, op. cit., p. 68.
100 Sob a ótica estritamente processual, mas ainda no contexto de que fazemos menção sobre a possibilidade de afastamento da Justiça brasileira, à luz do novo Código de Processo Civil e em artigo publicado no dia 13 de janeiro de 2015 no Valor Econômico, caderno Legislação & Tributos, Nadia de Araujo, Lidia Spitz e Carolina Noronha assim apregoaram: “(...) A grande novidade é a inclusão de um relevante permissivo: agora, é inconteste a possibilidade de as partes afastarem a competência da Justiça brasileira por meio da eleição de foro estrangeiro exclusivo em seus contratos. A inclusão de tal dispositivo representa um grande avanço. Até então, a possibilidade de a Justiça brasileira ceder ou não espaço a um foro estrangeiro escolhido pelas partes era objeto de controvérsias, adotando os tribunais um posicionamento vacilante, que ora aceitava a escolha das partes e ora decidia que as regras do artigo 88 não autorizavam o afastamento da atuação da Justiça nacional diante de uma das hipóteses de competência concorrente”.
Não por outro motivo, Straube Souza e Gagliardi discorreram que
não parece haver acerto nessa interpretação, mormente depois do advento da Lei de Arbitragem (lex posteriori), que, se não gera o afastamento dessa interpretação restritiva, no mínimo leva à mitigação de sua dureza.101
Nesse mesmo sentido, veja-se novamente magistério de Baptista, para quem
A Lei de Arbitragem garante expressamente às partes um alto grau de autonomia. Como é mais recente e específica do que a LICC, suas previsões relacionadas à autonomia das partes substituem e afastam a aplicação da LICC sempre que um contrato contém uma cláusula compromissória ou cláusula arbitral.102
Ainda defendendo esse posicionamento, vale notar que disposições similares a essa aqui discutida podem ser encontradas em outros ordenamentos, todos reconhecendo a autonomia da vontade das partes de diversas maneiras, o que talvez corrobore essa interpretação como moderna e mais consentânea com os dilemas atuais.
Veja-se como exemplo a Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais103 de 1994, do México; Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdição Internacional em Matéria Contratual do Mercosul,104 de 1994; e Convenção
de Nova Iorque sobre Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras,105 firmada em 1998.
101 STRAUBE, Frederico G.; SOUZA, Marcelo J. I. de; GAGLIARDI, Rafael V. “Leis aplicáveis à arbitragem”. In: BASSO, Maristela; POLIDO, Fabrício Bertini Pasquot (Orgs.). Arbitragem comercial: princípios, instituições e procedimentos; a prática no CAM-CCBC. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 156 .
102 BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial e internacional, 2011, op. cit., p. 249.
103 Art.7º: O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir- se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo. A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável.
104Art. 4-1: Nos conflitos que decorram dos contratos internacionais em matéria civil ou comercial serão competentes os tribunais do Estado-Parte em cuja jurisdição os contratantes tenham acordado submeter-se por escrito, sempre que tal ajuste não tenha sido obtido de forma abusiva. Pode-se acordar, igualmente, a eleição de tribunais arbitrais.
105 Art. 5-1: O reconhecimento e a execução de uma sentença poderão ser indeferidos, a pedido da parte contra a qual ela é invocada, unicamente se esta parte fornecer, à autoridade competente onde se tenciona o reconhecimento e a execução, prova de que: (...) d) a composição da autoridade arbitral ou o
O Regulamento da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional - CCI, prevê regra segundo a qual as partes são livres para escolher a lei que o tribunal deverá aplicar na controvérsia, o que fica evidente a partir dos comentários de Andrea Giardina:
O sistema das arbitragens reguladas pela CCI contém uma fórmula consistente em “reafirmar em primeiro lugar o princípio universalmente aceito segundo o qual as partes são livres para escolher a lei que o tribunal arbitral deve aplicar ao mérito da controvérsia” – sendo que, “na ausência de indicações feitas pelas partes, o tribunal arbitral aplicará a lei indicada como aplicável pelas normas de conflito que considerar adequadas”. A doutrina louva o emprego do adjetivo adequado porque se apoia no correto pressuposto de que “na arbitragem internacional não existe um sistema por si próprio aplicável, na mesma medida em que não existe uma lex fori para uma arbitragem internacional.106
O fato é que a questão está longe de ser pacífica, e os precedentes sobre a matéria ainda são raros.
Justamente por esse motivo, faz-se imprescindível destacar importante julgado proferido pela 7ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, no agravo de instrumento n.º 1.111.630-0, em que se confirmou a opção por eleger lei forânea para julgar procedimento arbitral brasileiro.
Nessa oportunidade, assentou aquele Tribunal pela possibilidade de eleição pelas partes de lei diversa da brasileira para dirimir a contenda, desde que não violadora (a lei forânea) da ordem pública brasileira e dos bons costumes (art.2º, §1º, da L.Arb.).
A relatar o caso, o juiz Waldir de Souza José acertadamente consignou o seguinte:
não há invocar-se a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que só tem aplicação quando houver omissão ou controvérsia a respeito do direito aplicado à hipótese. Como a lei 9.307/96, em seu artigo 2º, permite que as
procedimento arbitral não se deu em conformidade com o acordado pelas partes, ou, na ausência de tal acordo, não se deu em conformidade com a lei do país em que a arbitragem ocorreu.
106 GIARDINA, Andrea. “Le norme di diritto sostanziale applicabili alla controvérsia”. In: Nuovo
regolamento di arbitrato CCI, a cura de CCI. Italia, Milano, 1998 n. 2, p. 46-47 apud DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo, 2013, op. cit., p. 42 .
partes possam livremente escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, não se verifica o impedimento arguido. Pela mesma razão, não se vislumbra vício em haver previsão de que seja com base no direito francês que os árbitros venham a resolver a pendenga. Embora o contrato de agencia, ou representação comercial, seja regulado por lei especial, isso não significa que não pudesse a relação aqui questionada ser alvo de disposições pelas contratantes, uma vez que o direito ali agitado é disponível para ambas as partes, e, portanto, não vem revestido da característica da irrenunciabilidade. Não há norma cogente tutelando esse direito, afivelando-o e submetendo-o por conta de interesse do Estado ou por conta de interesse social direto, de sorte a impedir que sobre os valores dele objeto pudessem os contratantes dispor segundo seu alvitre. Dessa sorte, sobre ele incide naturalmente o princípio da autonomia da vontade, podendo, assim, as partes transigir livremente, inclusive no que concerne à forma de solução de suas diferenças. Vai, então, que há de prevalecer a regra contratual invocada....
Em artigo em que comenta o precedente judicial mencionado, Selma Ferreira Lemes lembra, ainda, que
...a Lei de Arbitragem menciona “regras de direito”, conceito mais amplo do que a “lei nacional”, pois no âmbito internacional as regras de direito abarcam não apenas os ordenamentos jurídicos nacionais, mas também os princípios gerais de direito, o direito internacional público, ou até mesmo a “Lex Mercatoria”.107
Nessa senda, realça a autora não apenas a licitude da opção, pelas partes envolvidas em arbitragem internacional, pela aplicação de lei estrangeira, mas também que ao optarem por “regras de direito”, tal conceito por si só abarcaria situação ainda mais abrangente em termos de “afastamento” da legislação nacional e consequente aceitação de ordenamentos alienígenas e seus consectários (e.g. o direito internacional público, lex mercatoria, dentre outros).
Esse posicionamento se afigura irretocável. Até mesmo porque a sua hipótese contrária, isto é, apenas reconhecer como válida ao deslinde da questão a lei nacional de
107 LEMES, Selma Ferreira “Homologação de sentença arbitral estrangeira. Lei aplicável. Convenção das Nações Unidas sobre a compra e venda internacional de mercadorias (CISG)”. Revista de Arbitragem e Mediação n. 24, jan-mar.2010, p. 155-196.
onde a obrigação foi constituída, afastaria a possibilidade de eleição não apenas de outra lei (forânea e propriamente dita) mas de qualquer outra regra de direito a que faz menção o §1° do art. 2° da L.Arb. (e.g. lex mercatoria, princípios gerais ou mesmo os usos e costumes) que, como se sabe, são fontes de direito, mas de lei não se tratam.
Ainda, tal posicionamento poderia levar à conclusão ainda mais absurda de que a arbitragem realizada por equidade estaria vedada, eis que nela tem o julgador a faculdade de afastar o direito posto caso considere outro critério mais justo ou adequado para solucionar o caso.
6. AS REGRAS SOBRE JURISDIÇÃO INTERNACIONAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SEUS EFEITOS: INTERNACIONALIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO E A POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DE FORO ESTRANGEIRO