CASO-TESTE (TEST-CASE OU BELLWETHER TRIAL)

O caso-teste responde por vários nomes no sistema jurídico estadunidense, dentre eles, test-

case, trial by statistics, trial by sample, collective trial, bellwether trial e outros nomes. Trata-

se como, o próprio nome diz, de um caso-teste, líder, típico ou representativo do grupo, que orienta ou vincula o julgamento dos casos individuais similares, também pendentes em juízo.

Bellwether trial é um nome fantasia, que também caracteriza um caso como sendo líder e

representativo do grupo. Esse nome deriva de uma antiga prática rural de se colocar um sino no pescoço de um carneiro, a quem incumbiria liderar o rebanho. O sucesso dessa prática depende de selecionar um carneiro que goze da confiança do rebanho, de forma que o rebanho passe a seguir o carneiro com o sino no pescoço por sentir segurança de que eles não irão se perder.314

A técnica do caso-teste consiste, à semelhança da situação do carneiro e do rebanho, em selecionar uma amostra representativa da controvérsia de um grupo de casos individuais similares. A partir dessa técnica, identificam-se elementos comuns entre vários casos individuais, previamente selecionados, segundo método estatístico, extrapolando a solução do caso representativo para os demais casos individuais, que compõe o mesmo universo coletivo.315

A técnica de agregação do caso-teste fundamenta-se na tipicidade das questões comuns a um grupo, bem como na fundamentação de probabilidade ou de verossimilhança das conclusões extraídas do caso representativo da controvérsia. Nesse momento, a atenção é dirigida às questões fáticas e jurídicas comuns, não há atenção para as questões particulares e individuais.

Segundo Alexandra D. Lahav316_{, o caso teste é, por excelência, técnica de agregação. A decisão}

é unitária em relação à questão comum, pois é baseada na tipicidade do grupo em juízo. Veja:

313 SCHWARZER, WEISS e HIRSH, 1992, p. 1700 et seq.

314 FALLON, Eldon, GRABILL, Jeremy T., WYNNE, Robert Pitard. Bellwether trials in multidistrict litigation. Tulane Law Review, V. 82: 2323-2367p, p. 2324.

315 TIDMARSH, TRANGSRUD, 2002, p. 262. FEDERAL JUDICIAL CENTER, 2004, p. 360.

316 LAHAV, Alexandra D. Bellwether Trials. The George Washington Law Review, 2008, V. 76: 576-638p., p. 597.

O julgamento líder ou termômetro fundamenta-se na ideia de que os resultados de um conjunto de ensaios típicos (os casos "termômetro") podem ser extrapolados para muitos outros autores que não participaram e que não apresentaram a prova do nexo de causalidade e dos danos no seu caso particular. Porque o julgamento é baseado na tipicidade do grupo, esse procedimento não pode permitir que a maioria dos autores

apresente determinadas provas particularizadas [Tradução nossa]. 317

Para a agregação, segundo o caso-teste, os pressupostos a serem observados são bastante similares à ação coletiva. O grupo deve apresentar uma questão comum e homogênea, com um quantitativo determinado ou determinável de variáveis possíveis entre os casos constantes no universo coletivo, para que o método de inferência estatística seja validamente aplicável.318

Quão maior o número de variáveis e diferenças entre os casos individuais, menor a comunhão e a homogeneidade na classe. Quão menores as variáveis e as diferenças entre os casos individuais, maior a comunhão e a homogeneidade, ensejando a unitariedade da agregação.319

A metodologia dessa espécie de técnica de agregação é estatística. A conclusão do caso individual é, estatisticamente, inferida a partir de um caso representativo da controvérsia, selecionado, segundo esse mesmo método, do universo coletivo de casos individuais.320

A razão para a extrapolação de um caso individual para o universo de casos individuais reside, segundo a metodologia estatística, na seguinte assertiva: se um caso é típico e apresenta características similares ou idênticas às do universo investigado, é possível inferir que os resultados desse caso também devem ser típicos e comuns aos do universo investigado. Como a similaridade dos resultados é provável, os resultados do caso-teste podem ser extrapolados.

É interessante, então, abordar um pouco sobre a prova estatística ou por amostragem, que é o fundamento da aplicabilidade desta técnica de agregação. Segundo o Manual do Contencioso Complexo321_{, o método estatístico pode aferir, em determinado nível, as características}

317 [...] Bellwether trial rely on the idea that the findings of one set of typical trials (the "bellwether" cases) can be extrapolated to many other plaintiffs who did not participate and who have not presented proof of causation and damages in their particular case. Because bellwether trial are based on group typicality this procedure cannot allow the majority of plaintiffs to present particular evidence [...] (LAHVA, 2008, p. 597).

318 Ibidem, p. 605. 319 Ibidem, p. 605. 320 Ibidem, p. 597-602.

específicas de uma população ou de um universo de casos semelhantes, apenas pela observação de uma amostra representativa dessa população ou universo. A produção da prova apenas no tocante à amostra pode representar substancial economia de tempo e de despesas, evitando, com isso, a produção de prova particularizada em relação a cada um dos casos individuais similares. A escolha do método estatístico irá, no entanto, depender do objetivo pretendido. Pode ser um método randômico (seleção por sorteio randômico ou aleatório) como também eletivo (seleção por eleição ou escolha). Nos dois casos, existem critérios gerais do método que devem ser observados: (i) a população ou universo deve ser definido; (ii) a amostra selecionada deve ser representativa; (iii) os dados gerados devem ser reportados com precisão; e (iv) os dados gerados devem ser aferidos e analisados segundo os princípios aceitos pela ciência estatística.322

As fases do método devem ser transparentes e apresentadas aos interessados, para que eventuais argumentos contrários à adequação da técnica sejam comunicados o mais rápido possível, sem desperdício de tempo e despesas. Não é admissível concluir a prova e somente depois apresentá- la à discussão das partes, pois os critérios podem ser impugnados, gerando um retrabalho.323

Nos casos de danos de massa, alguns cuidados adicionais devem ser tomados. Nesses casos, algumas variáveis devem ser observadas com atenção, a saber, a gravidade dos danos, as circunstâncias do vício ou da exposição ao produto ou acidente, os mecanismos de causalidade, os produtos e as pessoas consideradas responsáveis, as defesas afirmativas e a lei aplicável.324

A prova por estatística ou amostragem foi utilizada com sucesso no precedente Long v. Trans

World Airlines325_{, relativo a uma ação de classe dos comissários de bordo em face do seu}

empregador em razão da negativa de emissão das cartas de direito e da realocação no emprego.

Na ocasião, foi ressaltada a legitimidade da apuração dos danos, segundo o método estatístico. Em casos de litígios de grupo multitudinários, é inviável a prova individualizada. Embora a prova por amostragem não apresente 100% de precisão, ela é adequada para as controvérsias

322 FEDERAL JUDICIAL CENTER, 2004, p. 103. 323 Ibidem, p. 103.

324 FEDERAL JUDICIAL CENTER, 2004, p. 361.

325 UNITED STATES OF AMERICA. United States District Court, N.D. Illinois, Long v. Trans World Airlines

de massa, em que o ponto controvertido reside na própria questão comum ao grupo e não nas questões individuais. Não há prova individualizada, pois a controvérsia não é singularizada.326

O mesmo raciocínio é aplicado no caso-teste. Embora ele não se refira a uma controvérsia coletiva, veiculada em ação de classe, também apresenta um universo coletivo de casos individuais similares. Nesse caso, o julgamento é realizado por amostragem e o resultado do julgamento da amostra é extrapolado para as demais hipóteses pendentes naquele juízo.

Para o sucesso da técnica, alguns procedimentos prévios e técnicas devem ser utilizados. São inicialmente quatro etapas: (i) identificar e catalogar o universo de casos similares; (ii) definir o conjunto de possíveis casos-teste; (iii) realizar a instrução específica dos casos selecionados, abordando as variáveis que determinarão ou não a comunhão existente na categoria; (iv) realizar a seleção dos casos-teste, no conjunto pré-determinado dos possíveis casos-teste, para determinar aqueles que serão objeto de julgamento e, eventual, extrapolação às demais ações.327

De igual modo, o caso-teste apresenta, no sistema jurídico estadunidense, duas funções: (i) o caso-teste pode, em tese, implicar a preclusão dos demais casos individuais similares e (ii) o caso-teste pode exercer uma função informativa, principalmente naquelas controvérsias de massa, pouco amadurecidas ou novas, em que ainda é desconhecida a alegada homogeneidade dos casos individuais que compõe o universo coletivo do grupo (vítimas de vício do produto).328

Percebe-se que o caso-teste apresenta essa amplitude no sistema jurídico estadunidense, pois aplica-se às hipóteses em que há questões fáticas e/ou jurídicas controvertidas. Essa metodologia é muito utilizada para os casos de mass torts, em que há pedido condenatório ao ressarcimento em pecúnia por danos causados, hipótese em que é comum a controvérsia fática.

É óbvio que se a matéria controvertida for exclusivamente de direito, não exigindo prova sobre fatos ou sendo os fatos incontroversos, a seleção da amostra representativa da controvérsia tende a ser mais simples. Essa hipótese será abordada, após a exposição das etapas da técnica.

326 UNITED STATES OF AMERICA. United States District Court, N.D. Illinois, Long v. Trans World Airlines

E.D. 761 F.Supp. 1320 (1991).

327 FALLON, GRABILL, WYNNE, 2008, p. 2342 et seq. 328 NAGAREDA, 2009, p. 541-542.

• IDENTIFICAÇÃO DO UNIVERSO COLETIVO E CATEGORIZAÇÃO

Na identificação do universo de casos semelhante, é preciso catalogar e categorizar as variáveis relevantes para a apuração da controvérsia. Não é possível abordar essas variáveis em abstrato, pois, como o próprio nome diz, elas podem variar de um caso para o outro. Mas, como já consignado, nos casos de vício do produto, as variáveis mais comuns são aquelas relativas à identificação da lesão, da sua gravidade, do tipo de produto e do responsável causador do dano. Essas são as variáveis que, em regra, são relevantes nas controvérsias e nos danos de massa.329

São as variáveis que hão de determinar a tipicidade da questão comum ao grupo e objetividade de sua apuração, de forma permitir a extrapolação dos resultados aos casos individuais iguais.

A identificação do universo coletivo é importante para que não seja selecionado um caso anômalo, que não alcançará o escopo da técnica. Igualmente, a categorização das variáveis é importante para que o conjunto não fique caótico, ou seja, é preciso saber quais são os pontos de padronização e de diferença dentro do universo coletivo, aspecto determinante da análise. Alcançar uma amostra representativa da controvérsia é crucial a essa técnica de agregação.330

No caso Vioxx – medicamento objeto de milhares de ações individuais com relação ao vício do produto e objeto do Painel do Contencioso Multidistrital – as variáveis selecionadas foram as seguintes: tipo de dano (ataque cardíaco, acidente vascular cerebral), período de ingestão do medicamento (longo período, curto período), idade dos membros do grupo (mais novo ou mais velho que 65 anos), história de doenças cardíacas anteriores (história de doença preexistente ou não), data da injúria (antes ou depois da mudança do rótulo do medicamento em questão).331

• DEFINIÇÃO DO CONJUNTO DE POSSÍVEIS CASOS-TESTE

A primeira providência é determinar o tamanho do conjunto de possíveis casos-teste, objeto de análise, para fins de obtenção de uma inferência estatística relevante. A segunda providência é

329 FEDERAL JUDICIAL CENTER, 2004, 361.

330 SAKS, Michael J., BLANCK, Peter David. Justice improved: the unrecognized benefit of aggregation and sampling in the trial of mass torts. Stanford Law Review, 1992, V. 44:815-849p, p. 839-840.

selecionar quem será o responsável por essa seleção. Essa seleção pode ser aleatória, pode ser realizada pela própria Corte de Justiça e pode ser realizada pelo conselho de advogados.

O tamanho do conjunto deve ser grande o suficiente para alcançar uma amostra adequada de todas as variáveis necessárias à controvérsia, mas pequena o suficiente para ser gerenciável, sem gasto desnecessário de tempo e ensejando economia das despesas processuais.Não há número certo ou definido, a Corte de Justiça deverá considerar o número total de casos pendentes, as variáveis existentes, bem como a forma de seleção para o julgamento (amostra de probabilidade/aleatória ou amostra resultante da eleição ou escolha do caso representativo). 332

Casos como Vioxx demostram que é suficiente a seleção de 20 casos individuais para compor o conjunto de possíveis casos-teste, quando, ao final, pretende-se selecionar apenas seis casos para julgamento. Os casos escolhidos alcançaram de quatro a cinco das variáveis mais relevantes para as partes. Quão maior o número de variáveis, maior deve ser o conjunto de casos-teste definido.333

Como consignado, o conjunto de casos possíveis deve ser selecionado por um responsável. Esse responsável por ser a própria sorte ou probabilidade, isto é, um sorteio randômico ou aleatório dos casos. Esse método pode ser, no entanto, problemático. Na hipótese em que a controvérsia de massa é bem conhecida e amadurecida pelas Cortes de Justiça, não haverá, necessariamente, a escolha daqueles casos que já se sabe, de antemão, serem representativos do conflito. E, pela mesma razão, não é possível garantir que os casos selecionados contenham todas as variáveis.334

É possível, ainda, a seleção pela Corte de Justiça. Nesse caso, quando a controvérsia já está mais amadurecida, já foi objeto de vários julgamentos individuais anteriores, conta com farta instrução probatória, a Corte de Justiça pode conhecer quais são as variáveis mais relevantes, bem como quais são as questões de fato, quais são as questões de direito e quais são as estratégias da defesa que tornam um determinado caso individual um caso representativo da controvérsia. A Corte de Justiça deve – passe o truísmo – agir de forma imparcial, selecionando os casos pelas suas características típicas e não com fundamento no potencial de sucesso.335

332 SAKS, BLANCK, 1992, p. 840.

333 FALLON, GRABILL, WYNNE, 2008, p. 2347. 334 Ibidem, p. 2348.

Nas hipóteses em que pendem milhares de ações individuais repetitivas, algumas sequer ajuizadas na Corte de Justiça responsável pela instrução e julgamento do caso-teste, é possível que o magistrado não se sinta apto a selecionar as variáveis e os casos representativos da controvérsia. Nessas hipóteses, a seleção pelo juiz é considerada problemática e até inviável.336

Por fim, é possível, ainda, a seleção do conjunto de casos-teste pelos advogados ou pelo conselho de advogados no caso do contencioso multidistrital. Os advogados são aqueles que, por vezes, estão na melhor posição para conhecer a representatividade ou não dos casos em julgamento. De qualquer modo, eles têm uma equipe, do próprio escritório, para desempenhar essa tarefa e orientar a escolha do caso-teste, sem implicar maior desgaste à Corte de Justiça.337

Quando o advogado escolhe, a primeira ideia que surge é que esse advogado escolherá o caso que vai conferir a vitória ao seu cliente e não, necessariamente, o caso mais representativo. Ainda que seja possível a escolha pelos advogados dos casos potencialmente mais bem sucedidos, há um incentivo para a escolha dos casos representativos. Isso porque, se o caso não for representativo, o procedimento será inútil para a orientação ou resolução dos demais casos semelhantes. Um caso vitorioso, mas anômalo, é imprestável para a agregação pelo caso-teste.

No caso de a escolha ser deferida aos advogados, três são as possibilidades: (i) o autor ou réu escolhem todos os casos que integrarão o conjunto de possíveis casos-teste; (ii) autor e réu escolhem juntos todos os casos que integrarão o conjunto de possíveis casos-teste; e (iii) a seleção é dividida, de forma igualitária, entre os advogados do autor e os advogados do réu.338

A racionalidade da primeira hipótese – determinar que apenas uma das partes escolha os casos- teste – é a inferência de que, sucumbindo à parte no tocante ao caso-teste por ela escolhido, as suas alegações não seriam dotadas de verossimilhança ou, noutros termos, não haveria razões para acreditar que suas alegações encontrariam razão no mérito. O ponto negativo dessa primeira hipótese é a possibilidade de o advogado escolher os seus casos favoritos ou menos representativos, ampliando, nesse contexto, o antagonismo existente na controvérsia.339

336 FALLON, GRABILL, WYNNE, 2008, p. 2349. 337 Ibidem, p. 2349.

338 Ibidem, p. 2349. 339 Ibidem, p. 2350.

O mesmo problema – ausência de representatividade – é possível na segunda hipótese. Nesse caso, a escolha é dividida entre os advogados dos dois lados da controvérsia. Embora essa alternativa propicie uma maior igualdade entre as partes, os advogados podem ser tentados a escolher os casos potencialmente bem sucedidos e não aqueles representativos do conflito.340

Nessa segunda hipótese, corre-se o risco de inexistir um caso representativo da controvérsia. É possível que sejam selecionados 10 casos suscetíveis de vitória, escolhidos pelo autor, e 10 casos, possivelmente sucumbentes, escolhidos pelo réu. Isso ocorreu no precedente Chevron

U.S.A., Inc341_{. Na ocasião, o magistrado consignou que não havia caso-teste ou representativo}

do conflito, mas, sim, 15 dos melhores casos e 15 dos piores casos do universo coletivo.

A terceira hipótese, por fim, é a que melhor alcançaria, em tese, a seleção dos casos representativos, pois os advogados devem decidir, conjuntamente, qual será o conjunto de possíveis casos-teste. É a melhor alternativa, mas também a mais difícil de ser alcançada, pois demanda que as partes adversas entrem em acordo no tocante o que é ou não é representativo.342

Nessa hipótese, é relevante a atuação do juiz para lembrar as partes que a seleção do caso-teste não visa a beneficiá-las ou prejudicá-las, mas apenas em verificar as repercussões concretas das alegações e defesas realizadas naquela controvérsia. Caberá ao juiz ou ao júri o julgamento das demandas individuais e a mera escolha do caso-teste não determina o resultado do julgado.343

Mais uma consideração se faz necessária, no tocante ao órgão responsável pela seleção do conjunto de possíveis casos-teste. A dificuldade de seleção pode variar conforme o amadurecimento ou conforme a novidade daquela controvérsia nas Cortes de Justiça.

Em controvérsias mais maduras, objeto de vários julgamentos individuais, com ampla instrução probatória e com a exaustão de argumentos, a Corte de Justiça tende a conhecer, em razão de sua própria experiência, as variáveis e, até mesmo, quais seriam os casos representativos da controvérsia. Já nas controvérsias novas ou pouco amadurecidas, há uma maior incerteza quanto

340 FALLON, GRABILL, WYNNE, 2008, p. 2350.

341 UNITED STATES OF AMERICA. United States Court of Appeals, Fifth Circuit. Chevron U.S.A., Inc. 109

F.3d 1016, 1019 (5th Cir. 1997).

342 FALLON, GRABILL, WYNNE, op. cit., p. 2350. 343 Ibidem, p. 2350.

às variáveis ou quanto às questões comuns, típicas e representativas daquele universo. Nesse caso, é preciso observar com cuidado todas as fases da seleção da amostra, bem como é possível que a seleção aleatória ou o auxílio dos advogados seja fundamental para o sucesso da técnica.

Podem, ainda, ser utilizados dois mecanismos de seleção. Por exemplo, parte do conjunto dos possíveis casos-teste pode ser selecionada de forma aleatória e parte do conjunto pode ser objeto de indicação pelos advogados. Isso ocorreu no caso In re Bextra v. Celebrex Mktg. Sales

practice and product liability litigation. Nesse caso, os autores e réus foram autorizados a

selecionar 10 casos, cada um, de um conjunto de 45 casos-teste. Os outros 25 casos-teste seriam objetos de seleção randômica ou aleatória, independentemente da escolha dos advogados. 344

Por fim, nessa seleção, é importante a atenção com os casos que realmente poderão ser objeto de julgamento. Por exemplo, no caso do contencioso multidistrital, a Corte de Justiça cessionária não pode proceder ao julgamento dos casos objeto de transferência interdistrital. Logo, as demandas ajuizadas em outros distritos e remetidas para a Corte de Justiça cessionária não devem compor o conjunto de possíveis casos-teste, pois essas demandas individuais não podem ser julgadas pela Corte de Justiça cessionária e não podem constituir um caso-teste.

De igual modo, os casos devem ser aptos para o julgamento de mérito da controvérsia. Os casos selecionados devem possuir a mais ampla prova pré-constituída, dispensando maior instrução probatória, que porventura seria exigida em outro caso individual, bem menos instruído.345

• INSTRUÇÃO ESPECÍFICA DOS CASOS, SUAS VARIÁVEIS E O JULGAMENTO

Uma vez selecionado o conjunto de possíveis casos-teste, é preciso, ainda, selecionar e instruir os próprios casos-teste. Aqui, a seleção pode ser feita da mesma forma antes mencionada: seleção aleatória, seleção pela Corte de Justiça, bem como seleção pelo conselho de advogados.

Na hipótese da seleção randômica, devem-se distinguir as variáveis e estabelecer diferentes conjuntos para a extração do caso representativo. Exemplo: se uma das variáveis disser respeito ao histórico de doenças cardíacas, se o conjunto de possíveis casos-teste for objeto de seleção

344 FALLON, GRABILL, WYNNE, 2008, p. 2348. 345 Ibidem, p. 2351.

randômica, se na escolha do caso-teste, para efeito de instrução e julgamento, for novamente utilizada a seleção randômica e, por fim, se não for selecionado nenhum caso-teste que contenha a supracitada variável (histórico de doenças), o caso-teste pode não permitir uma inferência válida para os demais casos em que a preexistência da doença é matéria controvertida346_.

Na seleção pela Corte de Justiça, com fundamento na sua experiência em demandas repetitivas,