CONSOLIDAÇÃO (CONSOLIDATION)

Um dos aspectos mais marcantes da consolidação é a ausência de um representante formal. Essa técnica consiste na reunião das demandas individuais, para fins de processamento e/ou resolução unitária da controvérsia no tocante às questões comuns, de fato ou direito, desde que isso não implique dilação processual excessiva. Não há, pois, formação de demanda única.253

A consolidação já existia no século XVIII, na Inglaterra, introduzida por Lord Mansfield. E, nos Estados Unidos, o conceito já constava no Federal Statute de 1813 e foi incorporado, pela primeira vez, pela Rule 42 de 1938, regra seguida de emenda em 1966 e 2007254_{. A consolidação}

é considerada um dos primeiros exemplos de gestão e de design procedimental e, também, um caso remoto de case management255_{, aspecto inseparável da autoridade das Cortes de Justiça.}

253 Esse conceito pode ser extraído da leitura combinada dos seguintes autores: HERR, 2012, p. 181. SULLIVAN

et al, 2009, p. 381. MARCUS, SHERMAN, ERICHSON, 2010, p. 107. NAGAREDA, 2009, p. 27. KLONOFF,

2007, p. 407-408. SILVER, Charles. Comparing class action and consolidations. The Review of Litigation, 1991, V. 10: 495-520p. MARCUS, Richard L. Confronting the consolidation conundrum. Brigham Young University Law Review, 1995, p. 880-924. MARCUS, Richard L. Still confronting the confronting the consolidation

conundrum. Notre Dame Law Review, 2012, V. 88: 557-592p.

254 MARCUS, 1995, p. 882.

255 MEADOR, Daniel J. Inherent judicial authority in the conduct of civil litigation. Texas Law Review, 1995, V. 73: 1805-1817p. p. 1805-1806.

Atualmente, a consolidação pode ser realizada para a resolução integral da controvérsia ou restrita a apenas algumas questões comuns de fato ou direito, pendentes, em regra, na mesma divisão da Corte de Justiça. Esse é o teor da Federal Rule 42256_{, que limita a técnica às ações}

individuais pendentes em face da mesma divisão da Corte de Justiça. Não alcança membros ausentes ou futuros do grupo, igualmente interessados na solução da crise de direito substancial.

Na consolidação, não há incorporação das ações individuais em uma única ação representativa. Os indivíduos continuam, em maior ou menor grau, com o controle das suas ações individuais. Por essa razão, não há aferição de representatividade adequada, tampouco é admitido o direito de autoexclusão dos membros do grupo257_{. Não há as proteções estruturais da ação coletiva.}

O critério metodológico adotado para identificar as hipóteses suscetíveis de agregação é a identidade das questões controvertidas. Esse critério aproxima-se do requisito da comunhão, previsto para a admissão das ações de classe. Não é necessário que as ações refiram-se à mesma transação ou ocorrência, basta a existência de uma questão comum de fato ou de direito.258

Segundo Marcus, Sherman e Erichson259_{, a agregação, mediante a consolidação de demandas}

individuais, coloca as mesmas questões e os mesmos desafios que existem no tocante à certificação da ação de classe: identificar o alcance coletivo ou plurissubjetivo da controvérsia.

E, mais, as próprias ações coletivas podem ser consolidadas com as ações individuais, daqueles indivíduos que optaram, na ação coletiva, por excluir-se da classe.260_{Veja que o indivíduo}

exclui-se de uma técnica de agregação, in casu, a ação coletiva. Porém, se os contornos coletivos ou plurissubjetivos da relação substancial autorizarem, esse indivíduo pode ser novamente capturado por outra técnica de agregação, agora a consolidação das demandas.

256 (a) CONSOLIDATION. If actions before the court involve a common question of law or fact, the court may: (1)

join for hearing or trial any or all matters at issue in the actions; (2) consolidate the actions; or (3) issue any other

orders to avoid unnecessary cost or delay. (b) SEPARATE TRIALS. For convenience, to avoid prejudice, or to

expedite and economize, the court may order a separate trial of one or more separate issues, claims, cross claims, counterclaims, or third-party claims. When ordering a separate trial, the court must preserve any federal right to a jury trial (Cf. UNITAD STATES OF AMERICA. Federal Rules of Civil Procedure. Washington: US Government Printing Office, 2010).

257 SILVER, 1991, p. 499. RESNIK, 1991, p. 5. 258 KLONOFF, 2007, p. 409. MARCUS, 2012, p. 562.

259 MARCUS, SHERMAN, ERICHSON, 2010, p. 118. MARCUS, op. cit., p. 562. 260 HERR, 2012, p. 181.

É preciso destacar que os magistrados, do sistema jurídico estadunidense, têm amplos poderes para a estruturação da consolidação261_{. Por vezes, a consolidação é processada de forma similar}

às ações coletivas, isto é, as Cortes de Justiça podem processar a consolidação como uma entidade singular, a partir da adoção de algumas técnicas indiretas de agregação processual.

Dizem-se indiretas262_{, pois essas técnicas, por si só, não produzem a reunião de demandas. Mas,}

se aplicadas, elas facilitam o processamento e/ou resolução unitária das questões comuns, de fato ou de direito, presentes nas demandas individuais, objeto de consolidação naquela Corte.

Em primeiro lugar, a Corte de Justiça deve ordenar o estabelecimento de um processo mestre263_,

obstando a juntada de múltiplas petições e de documentos idênticos nesse processo, bem como obstando a juntada dessas petições e documentos nos demais processos individuais pendentes, salvo nas hipóteses em que essas informações digam respeito às questões singulares das partes.

Esse processo mestre, por englobar as questões comuns da categoria, pode ser considerado uma amostra representativa da controvérsia. A ação não é representativa, mas, considerando a reunião das questões comuns, sem duplicação ou redundância, há, ao menos, uma amostra. A parte perde, parcialmente, o controle individual sobre essa questão, objeto da consolidação.264

Em segundo lugar, a consolidação exige, na maioria das vezes, o apontamento de um conselho de advogados (lead counsel) e de um conselho administrativo (liaison counsel). Trata-se da seleção de um ou mais sujeitos, os quais são autorizados a manifestar-se sobre as questões comuns, objeto da consolidação. O magistrado pode convidar líderes, bem como realizar conferências para aferir a responsabilidade e a qualidade dos líderes selecionados para o caso. Igualmente, é possível estabelecer um comitê de autores e réus, para monitoramento da ação.265

A convocação de um comitê administrativo, de um comitê de advogados e de um comitê de autores e/ou réus, o que pode ser realizada de ofício pelo magistrado, é muito positiva. Essa convocação, além de permitir a simplificação do procedimento, evitando a multiplicação de

261 SILVER, 1991, p. 499.

262 TIDMARSH, TRANGSRUD, 2002, p. 27.

263 FEDERAL JUDICIAL CENTER, 2004, p. 33 e 218. 264 MARCUS, 1995, p. 890.

petições de cada um dos indivíduos, confere credibilidade ao procedimento, bem como permite uma melhor fiscalização e monitoramento pelos advogados e, também, pelas partes.

O conselho administrativo é responsável por facilitar a comunicação entre a Corte de Justiça e as partes das ações individuais, bem como por advertir as partes sobre o desenvolvimento do procedimento, por agendar encontros e conferências, por facilitar a gestão dos documentos etc. Os líderes do conselho administrativo não precisam ser, necessariamente, advogados.

O conselho de advogados, por sua vez, exige, obviamente, a formação jurídica de seus líderes. Esse conselho deve apresentar, em juízo, as posições do grupo no tocante às questões comuns de natureza processual e substancial. O conselho pode apresentar argumentos e sugestões à Corte de Justiça, de igual modo, pode auxiliar a implementação do plano de julgamento da causa. O conselho de advogados pode compor um conselho de julgamento, para fins de participação oral na sessão de julgamento da controvérsia, que foi objeto de consolidação.266

Em terceiro lugar, a Corte de Justiça pode ordenar a emenda e a juntada de petições unitárias e uniformes ou consolidadas pelo conselho de advogados. Com isso, o processo mestre passa a ser constituído de petições únicas, evitando-se a duplicação de papéis e a formações de volumes expressivos de autos, de difícil manuseio. O manuseio de apenas um documento para todo o grupo simplifica a condução do processo mestre em juízo e facilita a prestação jurisdicional.267

Por ocasião da emenda e da elaboração da petição unitária, o conselho de advogados pode oferecer uma consolidation class action complaint268_{, ajuizada na Corte de Justiça cessionária,}

de forma a estabelecer a competência na localidade, pleiteando a certificação da ação de classe.

A exigência de alegações e petições unitárias ocorreu no precedente Katz v. Realty Equities

Corp. of New York269_{. Nesse caso, o Segundo Circuito salientou que não há prejuízo ao}

indivíduo, pois as alegações singulares podem ser realizadas nos processos individuais pendentes. A exigência de petições uniformes não veda, portanto, requerimentos individuais.

266 HERR, 2012, p. 46. FEDERAL JUDICIAL CENTER, op. cit., p. 25. 267 MARCUS, SHERMAN, ERICHSON, 2010, p. 117.

268 FEDERAL JUDICIAL CENTER, 2004, p. 737.

Por fim, lembra-se que a consolidação somente é admitida, pela Federal Rule 42, na hipótese de demandas individuais pendentes em uma mesma divisão da Corte de Justiça Federal. O número de juízes varia conforme o distrito. Por exemplo, há dois juízes no Distrito Leste de Oklahoma, 28 no Distrito Sul de Nova York e, por fim, 27 no Distrito Central da Califórnia.270

Nesse caso, as demandas individuais devem ser atribuídas ao mesmo magistrado de uma divisão do Distrito271. O mecanismo para tanto é denominado de “low numbering”, isto é, quando a demanda é distribuída, ela recebe um registro. Por exemplo, a primeira demanda distribuída em 2010 tem o número 10-0001 e a centésima demanda daquele ano tem o número 10-0100. Ambos os processos são sorteados randomicamente entre os juízes distritais. Se o segundo caso for idêntico ou similar ao primeiro, ele será atribuído para o magistrado da primeira demanda, de numeração inferior ou low numbered, a quem competirá aferir a viabilidade da consolidação.272

Caso as demandas individuais estejam pendentes em divisões diversas da mesma Corte de Justiça, a Regra 28 U.S.C §1404(b)273 _{autoriza a transferência (transfer - modificação da}

competência) para o juízo da primeira ação distribuída, seja por requerimento das partes, seja por iniciativa oficial do juiz, para fins de consolidação das múltiplas demandas individuais. Nesse caso, não existem requisitos específicos, basta a remessa para o juízo na forma citada.

Caso as demandas individuais estejam pendentes em distritos diferentes da jurisdição federal, a Regra 28 U.S.C §1404(a)274 _{autoriza a transferência (transfer - modificação da competência)}

para o juízo da primeira ação distribuída, em prol da conveniência das partes e testemunhas e

270 SULLIVAN et al. 2009, p. 380-381.

271 Algumas Cortes de Justiça dispõem de regras locais que determinam ao advogado, ao protocolar a sua petição, o dever de informar os dados gerais da demanda, bem como a existência de eventuais demandas similares ou, de qualquer modo, correlata àquela pendente (Cf. FEDERAL JUDICAIL CENTER, 2004, p. 232).

272 SULLIVAN, op. cit., p. 380-381.

273 “(b) Upon motion, consent or stipulation of all parties, any action, suit or proceeding of a civil nature or any motion or hearing thereof, may be transferred, in the discretion of the court, from the division in which pending to any other division in the same district. Transfer of proceedings in rem brought by or on behalf of the United States may be transferred under this section without the consent of the United States where all other parties request transfer. (c) A district court may order any civil action to be tried at any place within the division in which it is pending” (UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of Civil Procedure. Washington: US Government Printing Office, 2010).

274 “(a) For the convenience of parties and witnesses, in the interest of justice, a district court may transfer any civil action to any other district or division where it might have been brought or to any district or division to which all parties have consented” (UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of Civil Procedure. Washington: US Government Printing Office, 2010).

do interesse da justiça em alcançar julgamento mais célere e uniforme, sob a forma agregada. Nesse caso, existem requisitos específicos a serem observados para fins de transferência.

Caso as demandas estejam pendentes em distritos diferentes da jurisdição federal, deve ser observada, em regra, a “first-filed rule”275_{. Em caso de modificação da competência, a primeira}

demanda individual distribuída adquire preferência, atraindo as demais demandas individuais.

No tocante à transferência entre distritos, com fundamento na Regra 28 U.S.C §1404(a) algumas limitações existem. A transferência somente pode ser realizada para outro distrito, em relação ao qual a demanda poderia, em tese, ter sido originariamente ajuizada. Isso é corroborado pelo precedente Hoffman v. Blaski276_{. A transferência pode ser pleiteada pelas}

partes ou pode ser ordenada de ofício, incluindo a fase instrutória e também a fase decisória.277

Por fim, uma última limitação: cada um dos juízes distritais, do local onde estão pendentes as demandas individuais, deve autorizar a transferência278_{. Exemplo: o réu realiza uma moção para}

a transferência das demandas distribuídas nos Distritos X, Y, Z para o Distrito A, no qual encontra-se a primeira demanda distribuída, todos os juízes envolvidos deverão aferir os requisitos e autorizar a transferência ao juiz do Distrito A. Essa limitação não existe na hipótese da Regra 28U.S.C §1407, relativa à consolidação multidistrital, a qual será abordada adiante.

Ainda, é preciso ressaltar que a transferência não é o único mecanismo para facilitar a agregação processual. As Cortes de Justiça, nas quais pendentes as demandas individuais distribuídas em segundo, terceiro, quarto, quinto lugar...podem suspender a tramitação dessas. Dessa forma, depois do julgamento da primeira demanda, objeto de consolidação, é possível aplicar a eficácia

275 SULLIVAN et al, 2009, p. 361 et seq.

276 O referido precedente esclarece que a demanda pode ser transferida apenas para o local competente, no qual poderia, em tese, ter sido originariamente ajuizada. Não é admissível afastar essa regra, mesmo se autor e réu concordarem no ajuizamento da demanda em novo fórum. Nesse sentido: “a) the phrase "where it might have been brought" in § 1404(a) cannot be interpreted to mean "where it may now be rebrought, with defendants' consent." Pp. 363 U. S. 342-343.(b) Under § 1404(a), the power of a district court to transfer an action to another district is made to depend not upon the wish or waiver of the defendant, but upon whether the transferee district is one in which the action "might have been brought" by the plaintiff. Pp. 363 U. S. 343-344” (Cf. UNITED STATES. Supreme Court of United States. Hoffman v. Blaski. 363 U.S. 365 (1960)). O precedente é criticado pela doutrina, mas não foi superado (overruled) (Cf. TIDMARSH, TRANGSRUD, 2002, p. 33).

277 KLONOFF, 2007, p. 416. 278 Ibidem, p. 418.

positiva da coisa julgada em relação às demandas pendentes suspensas ou reconhecer a preclusão sobre a questão comum (fato ou direito) decidida por ocasião da consolidação.279

Jack B. Weinstein280 _{salienta que a suspensão das ações individuais é conhecida como “quasi}

consolidation”, pois facilita a agregação de forma quase equivalente à consolidação de ações.

Essa modalidade de suspensão, antes mencionada, é denominada de self-stay ou kerotest stay. Nesse caso, as demandas subsequentes são suspensas pelo magistrado por elas responsável, por força de uma demanda originária, distribuída em primeiro lugar sob outra competência.281_O

próprio magistrado suspende a demanda, sob a sua gestão, em deferência à demanda originária.

Existe uma segunda modalidade de suspensão denominada de anti-suit injuction, em que um magistrado determina a outra Corte de Justiça282 _{ou às partes da própria demanda, para ele}

distribuída, a suspensão do processo subsequente e/ou a proibição de as partes de ajuizarem novas demandas ou demandas duplicadas em outras Cortes de Justiça. Nesse último caso, exerce-se autoridade sobre as partes, impedindo o ajuizamento de novas demandas de classe ou individuais em outras Cortes de Justiça. Isso é particularmente relevante nas ações de classe, pois a parte, que recebe a ordem proibitória, é própria classe e não o seu representante, obstando ações coletivas concorrentes. O objetivo da técnica é assegurar o exercício da competência, bem como assegurar a proteção e o cumprimento de eventual julgamento proferido pelo juiz.283

A regra da primeira demanda distribuída – “first-filed rule” – não é absoluta, todavia. Essa regra é excepcionada em casos especiais, como na hipótese de um dos interessados assumir conduta abusiva para ganhar, previamente, eventual corrida de interessados à Corte de Justiça. E, igualmente, a regra é excepcionada se o centro de gravidade da controvérsia estiver no distrito

279 SULLIVAN et al, 2009, p. 367.

280 WEINSTEIN, Jack B. Individual justice in mass tort litigation. Illinois: Northwestern University Press, 1995, p. 137.

281 TIDMARSH, TRANGSRUD, 2002, p. 30.

282 Uma Corte Federal pode determinar a suspensão de uma demanda em uma Corte Estadual, em nome de sua jurisdição, por força do All Writs Action – AWA. Mas, também é possível determinar a remoção, para fins de consolidação na Corte Federal (Cf. MILLER, Geoffrey P. Overlapping class action. New York University Law Review, 1996, V. 71:514-546p).

283 WEINSTEIN, Andrew S. Avoiding the race to res judicata: federal anti-suit injunctions of competing state class actions. New York University Law Review, 2000, V. 75: 1085-1120p.

da segunda demanda distribuída. Para tanto, deve-se observar a residência das partes e das testemunhas, o melhor acesso às evidências e provas, o direito que irá governar a lide e outros.284

Por fim, a suspensão é a medida mais adequada quando não há maior antagonismo entre os membros da classe e existem questões comuns, a serem consolidadas, e questões individuais. A suspensão é decorrente da doutrina da abstenção285_{. Um juiz se abstém de julgar, pois a}

questão já se encontra judicializada, ao menos em parte, em outra demanda. Essa abstenção somente se justifica se houver pelo menos uma questão comum aos dois processos a ser resolvido primeiro e as partes interessadas estejam alinhadas no tocante aos seus argumentos. Resolvida a questão comum, resta apenas a resolução das questões individuais pendentes.

Se houver maior antagonismo entre os membros da classe, a medida mais adequada é a reunião, de forma a consolidar as causas de pedir e pedidos de todas essas ações individuais. Embora exista uma questão comum, essa questão pode ser objeto de maior divergência. Por essa razão, não é cabível a abstenção, mas, sim, a fusão das causas e argumentos das partes interessadas.

Apenas se as ações forem idênticas, a Corte de Justiça poderá extingui-las pela “prior pending

action doctrine”, isto é, as mesmas partes, mesmo pedido e as mesmas questões controversas.

Quando idênticas as ações, elas são referenciadas como imagens espelhadas uma da outra.286

Por fim, por ocasião da consolidação, eventuais questões individuais, presentes nas ações individuais, devem ser separadas das questões comuns do grupo. Apenas essas últimas devem ser objeto da técnica da consolidação. A Corte de Justiça pode separar o julgamento das

284 SULLIVAN, 2009, p. 366. As exceções à regra do “first-filed” foi mencionada no precedente Biolitec, Inc. v.

Angiodynamics, Inc. (Cf. UNITED STATES OF AMERICA. District of Massachusetts. Biolitec, Inc. v. Angiodynamics, Inc 581 F. Supp. 2d 152 (2008)). No mesmo sentido, SHERMAN, Edward F. Class actions and duplicative litigation. Indiana Law Journal, 1987, V. 62:507-559p. p. 519.

285 TIDMARSH, TRANGSRUD, 2002, p. 58.

286 A Corte de Justiça tem o poder de extinguir demandas idênticas (mesmas partes, com relação ao mesmo pedido e mesmas questões controvertidas), por força da doutrina da prior pending action doctrine, similar à litispendência brasileira. Caso as demandas sejam parcialmente idênticas e persistam questões individuais, é possível a suspensão, para a consolidação da questão comum. Se houver causas de pedir diferentes ou um maior antagonismo entre os membros da classe, o ideal é reunião das demandas individuais. A reunião possibilita a agregação direta, enquanto os demais mecanismos são auxiliares ou indiretos à agregação. De igual modo, a reunião permitiria com maior facilidade, por exemplo, a formação de uma petição uniforme e unitária, que alcançasse a questão comum, de fato ou de direito, controvertida presente nas ações individuais. (Cf. Em sentido semelhante, conferir SULLIVAN et al, op. cit., p. 364. TIDMARSH, TRANSGSRUD, op. cit., p. 31).

questões individuais e das questões comuns, bem como pode bifurcar o julgamento em duas fases: a primeira fase para a aferição da responsabilidade e a segunda para aferição dos danos.287

Existe uma segunda espécie de consolidação – multidistrital – a qual envolve aspectos específicos. Por essa razão, será abordada em separado no próximo tópico desta investigação.