CONCEITOS DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA

BRASILEIRA

Entre as novidades do estudo contemporâneo do Direito Penal e do Direito Processual Penal no campo do combate ao crime organizado temos de forma atual e com padrões manifestos comprovados a ampla repercussão e continuada aceitação do princípio da proporcionalidade nos mais diversos campos e ramos do Direito Processual Penal, relativizando: prisão e liberdade; prova lícita e sua admissibilidade; publicidade e resguardo à intimidade.

Busca, este princípio o equilíbrio da exigência cidadã da garantia do indivíduo contra o sistema repressivo estatal, assim como a necessidade de efetividade para segurança social, mas o querer, dificilmente anda lado a lado com o adquirir.

Visando a melhor aplicação do princípio da proporcionalidade no plano legislativo e em combate a crimes comuns e incomuns, graves, e organizados; é necessário, para melhor aplicação deste princípio, transformar o sistema em prol da proporcionalidade justa e lícita, vejamos três grupos:

I. Criminalidade de bagatela – crimes considerados leves – muitas vezes eliminados do sistema no passar dos anos, outras transformados em infrações administrativas. Nestes propõe a doutrina no campo do Direito Penal e Processual Penal: evitar instauração do processo, aumentando o número de crimes dependentes de representação ou sendo acatando a transação prévia; aplicar a suspensão do processo sob condição

probation, posterior acordo e extinção da punibilidade; ao fixar a sentença

final, nestes, evitar a imposição de pena privativa de liberdade, aplicando penas autônomas ou substitutivas e por fim possibilitar ao réu o não cumprimento em cárcere da pena privativa – prisão domiciliar e prisão albergue.

II. Criminalidade comum aplica-se o sistema acusatório, com ampla garantia

às partes interessadas, mediante um sistema penal e processual penal progressivo de pena - restrições a liberdade de ir e vir, legalizada de forma ampla, o campo mais problemático para o legislador e para a doutrina – o da criminalidade grave ou organizada – objeto de estudo deste presente

capítulo os países, de forma geral, se unem em prol de soluções, de eficiência ao sistema repressivo, qual não fira os direitos e garantias dos indivíduos, assegurados nas Constituições Federais e Convenções de Direitos Humanos. Conquanto o crime violento ou organizado se transnacionaliza, progredindo em seu campo de atuação internacional, valendo-se dos avanços da globalização e agora da transnacionalização, de forma assustadora.

No Brasil estamos em evolução no que concerne a este presente estudo, combate a criminalidade grave, violenta e organizada, cujas características não foram ainda bem definidas, mas que se apresentam no Brasil e no mundo, através da “máfia”, dos cartéis do tráfico internacional de entorpecentes, dos grupos que atuam no tráfico internacional de armas, no tráfico de mulheres e de crianças.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, determina que a lei considerasse crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de drogas (entorpecentes) e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Em face desse mandamento, foi promulgada Lei 8.072/90, que dispôs sobre tais crimes e sobre os considerados hediondos, por ela definidos. Posteriormente, o rol dos crimes hediondos foi ampliado pela Lei 8.930/94 e pela Lei 9.034/95, que dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

O Código Penal brasileiro em seu artigo 288 conserva tipificação relacionada, mas não específica, serve como uma moldura típica fundamental para tratamento do crime organizado e das organizações criminosas – quadrilha ou bando - expressão esta, sem dúvida ultrapassada e aplicável não apenas às associações ilícitas em geral, mas às organizações criminosas, na ausência de norma incriminadora, este artigo, com suas generalidades e fragilidades, será mais adiante estudado.

Não existe, pois, conforme veremos adiante, no ordenamento jurídico brasileiro qualquer tipificação penal e processual penal específica do fenômeno do crime organizado e mesmo as que estão sendo aplicadas à criminalidade organizada atual tem sido, ainda motivo de constantes debates buscando maneiras de aprimorar as leis existentes e, de acordo com o que veremos mais adiante, tentativas de avançar legislativamente no combate ao crime organizado, pois os meios operacionais ainda são falhos, prevalecendo ainda brechas à atuação destes

grupos criminosos astutos e prejudiciais a evolução da sociedade e da economia nacional e do processo de integração econômico.

O tráfico de drogas e as associações dele derivadas são talvez uma das infrações penais mais devastadoras da sociedade, pois não fica evidente apenas o tráfico, o ato de traficar em si, mas seus efeitos anexos e ou periféricos tão ou mais devastadores do que o próprio tráfico.

Segundo Greco 91, “caminham juntamente com o tráfico de drogas o

homicídio, a corrupção, as torturas, as ameaças, os crimes econômicos, ou seja, uma gama de infrações penais que seguem a ele atreladas”.

Abaixo, em neste presente estudo, visa-se demonstrar como as legislações modernas nacionais, legislações modernas paraguaias e até mesmo o processo de integração, Direito Comunitário, MERCOSUL (aqui priorizando Brasil e Paraguai), sofrem retaliações com a nefasta influência do tráfico e das associações para o tráfico de drogas e buscam evoluir no combate as organizações criminosas, ao tráfico de armas, a formação de quadrilhas ou bando, entre outras ilicitudes múltiplas do tráfico advindas.

Com a criação e a consolidação do Mercosul, a região em estudo passou a ter prioridade no contexto da agenda nacional política e diplomática, década de 90, período em que os temas globais repercutiam em todo mundo (conforme será especificado, no presente estudo, em capítulo 4 que dispõe acerca do estudo da diplomacia nacional, do Mercosul e dos esforços comuns em combate ao narcotráfico).

Neste presente capítulo e subtópico, o foco é apresentar quais são as legislações brasileiras atuais, suas determinações materiais, aplicabilidades procedimentais e viabilidades em combate tanto às organizações criminosas, quanto ao trafico de drogas e o narcotráfico.

O Projeto de Lei do Deputado Michel Temer, Projeto de Lei nº. 3.516, aprovado pela Câmara dos Deputados era composto e dividido em cinco capítulos assim intitulados: “Das Definições e das Disposições Processuais; Do acesso a

91 _{GRECO, Rogério. Atividade policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e} constitucionais, p. 262.

documentos e informações; Das Ações Controladas; Da infiltração policial; Das disposições gerais”.

O artigo 2º definia organizações criminosas como: “[...] aquela que, por suas características, demonstre a exigência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ ou internacional”.

Considerava como os meios de operacionabilidade, de prevenção e repressão ao crime organizado o parágrafo único do referido artigo, assim como o inciso I ditava sobre a infiltração policial; o inciso II sobre as ações controladas; III, sobre o acesso a documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais; IV – o impedimento, a interrupção, a interceptação, a escuta e a gravação das comunicações telefônicas, conforme regulado em lei especial.

Ficando, todos os pontos (letra da lei), dependentes de autorização judicial e após a realização das diligências necessárias, seria dada a ciência do Ministério Público (parágrafo único do art.3º). O que fosse obtido ficaria na forma de sigilo, com ressalvas às prerrogativas do MP e do advogado (art.4º. caput). A manutenção do sigilo na fase introdutória ficaria a critério de autoridade judiciária (art.4º, par. Único).

Nas disposições gerais, eram cuidados os seguintes assuntos: identificação criminal das pessoas envolvidas no crime organizado; criação de setores e equipes especializados na polícia para o combate ao crime organizado; redução da pena de pessoas que colaboram espontaneamente para o esclarecimento das infrações penais e de sua autoria em crimes praticados em organizações criminosas; acréscimos do parágrafo único ao art. 16 do Código Penal, para redução de pena de condenado confesso da autoria em juízo; negativa do direito de apelar em liberdade; restrição da liberdade provisória; prazo máximo de prisão processual de 180 dias; início do cumprimento de pena em regime fechado; intimação do defensor pela imprensa (diário oficial da União).

O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados, esteve por vários anos em tramitação no Senado Federal, no qual foram promovidas várias alterações aos artigos originais, originando praticamente um novo Projeto de Lei, tal deu origem à Lei 9.035/95, sendo muito do projeto apresentado pelo Deputado Michel Temer vetado e, ou modificado: o art.2º, I, sobre infiltração policial; a Lei não define o que vem a ser organização criminosa, fala apenas em “crime resultante de ações de

quadrilha ou bando” – art. 2º, mas expõe várias vezes a expressão “organização criminosa”, proporcionando controvérsias sobre o conceito; dos meios operacionais e diligências previstos, restaram somente a ação controlada – art.2º, II – e o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

Continuando: art.2º, III; inseriu-se um capítulo novo ‘Da preservação do sigilo constitucional’ – Capítulo II, arts. 3º, § 1º, 2º, 3º e 4º – em que se dá ao juiz a incumbência de realizar pessoalmente as diligências que possam violar sigilo resguardado pela CF.

No art.3º, caput; seguem as normas destinadas a preservar o sigilo,

prevendo-se a criação de autos em separado, secretos, aos quais terão acesso somente o juiz, os membros de Tribunais, o MP e o advogado do condenado (essa prova secreta pode ser apresentada em conta na decisão judicial e diante de tal fato as partes deverão apresentar as alegações separadas, o que infelizmente afronta princípios constitucionais – do contraditório, da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, da ampla defesa e da publicidade.

A nova lei, aprovada, manteve a maioria das disposições gerais do projeto de nº. 3.516, mas em face do tempo decorrido até a sua aprovação entraram em choque com a Lei dos Crimes Hediondos; sabendo que as novas atualizações desta Lei, em 2008, não acarretaram modificações no âmbito do combate às organizações criminosas.

Só o que não se manteve do projeto o acréscimo de parágrafo único ao artigo 16 do Código Penal, e a intimação do advogado pela imprensa; o que hoje é previsto, contudo, no CPC, par.2º e acrescentado ao art. 370 pela Lei 8.701/93. Já o artigo 1º da Lei nº. 9.034,03/05/1995, teve a redação conferida pela Lei 10.217 de 11/04/2001, que dispõe, verbis: “Art.1º Esta Lei define e regula meios de prova e

procediementos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”.92

De acordo com o exposto temos as palavras conclusivas de Gamil Föppel El Hireche:

Não existe, definitivamente, no plano ôntico, ‘crime organizado’, mas caso o legislador pretenda tratar da matéria, precisa conceituá-la, sob pena de se violar o princípio da legalidade.

O ‘crime organizado’, não poderia, assim, ficar sujeito a um tipo vago, impreciso, como elemento normativo do tipo.

Não há um conceito único que reúna em si todas as pretensas manifestações da ‘criminalidade organizada’.

Ao pretender tratar da criminalidade organizada, o legislador ordinário valeu-se de três expressões: bando ou quadrilha, associação e organização criminosa, sendo que as duas primeiras estão definidas em lei, a terceira, não;

Na verdade, existiriam, para quem sustenta haver o fenômeno, três espécies no gênero ‘criminalidade organizada’, quais sejam: bando ou quadrilha, associação criminosa e organização criminosa”.93

Já, o termo Associação para o tráfico ilícito de drogas, presente no artigo 35 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, dispões conceitos, que de acordo com o presente estudo, pareceram já derrogados, no que concerne ao artigo 14 da Lei nº. 6.368 de 1976 e em relação ao art.8º da lei 8072 de 25/07 de 1990.

Pois, nos termos em que a sanção, mediante aplicabilidade do artigo 14 predizia: “de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa”, passava, com a edição da Lei 8072/90, artigo 8º, a ser de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão.

Com o advento da Lei nº. 11.343/06, que enfaticamente dita que as penas aplicadas à infração do art. 35 serão de reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, fica superada a problemática e torno da sucessão das Leis nº. 6.368/76 e nº. 8072/90.

Segundo Abel Fernandes Gomes:

[...] o art.8º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, denominada Lei dos Crimes Hediondos. É que esse dispositivo alterou a sistemática do tratamento dos delitos de associação para prática de crimes, modificando para mais as penas do artigo 288 do Código Penal. Na mesma oportunidade, explicitou que tais penas passariam a ser de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão, quando a associação se destinasse à prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Por essa razão, entendeu-se que pelo menos o preceito secundário do art. 14 da Lei nº. 6.368/76, que tratava da associação para tráfico, estaria derrogado pelo art. 8º da Lei nº. 8072/90. Alguns autores concluíram que também o preceito primário do art. 14 estaria revogado, o que implicaria a ab-rogação desse mesmo art.14 da Lei 6.368/76. Outros, ainda, optaram pela compreensão de que não houvera sequer a derrogação do art. 14, mas como a pena introduzida pelo art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos era mais benéfica para os crimes de associação, esta deveria ser aplicada às infrações ao art. 14 da lei nº 6.368/76.94

93 _{EL HIRECHE, Gamil Föppel. Análise criminológica das organizações criminosas, p. 68.} 94 _{GOMES, Abel Fernandes; e outros. Nova Lei Antidrogas, p. 35.}

Neste contexto conceitual, associação para tráfico ilícito de drogas, fica então a lição de que, quando a reunião disser respeito a duas ou três pessoas apenas, não poderemos defini-la de quadrilha, já que tal termo condiz a uma reunião de quatro pessoas.

Posição esta que foi exaltada pela maioria da doutrina e ainda hoje é criticada por juristas e aplicadores do Direito.

Outro aspecto relevante em relação a mencionada lei, figura no que concerne à violação do sigilo e a posterior preservação do segredo – art. 2º, III, os dados constituem os registros privados da pessoa, sejam aqueles codificados, pela prioridade do uso dos sistemas de informação, sejam anotações, que podem ainda existirem, constantes em um diário, por exemplo; o problema gerado princípios constitucionais: art. 5º, XII, declaração de inviolabilidade de dados.

Abrindo exceção para a possibilidade de violação para fins de investigação criminal ou processo criminal, mediante interceptação autorizada judicialmente, até aqui nenhuma dificuldade, mas parece absoluta e nítida, para constitucionalistas de uma forma geral, a vedação quanto às demais hipóteses de inviolabilidade do inc.XII – a vedação do inciso, contudo, é confusa, pois o legislador, após ter mencionado o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas ao se referir a dados não utilizou novamente o vocábulo ‘comunicações’, que volta a ser usado em seguida para as comunicações telefônicas; o que parece revelar intenção de não ligá-la aos dados.

De qualquer forma, ainda que se considere como dado somente a informação codificada, sistema de informática, porque esta parece ter sido a intenção do legislador constituinte, as anotações particulares, diários, estão resguardadas, garantidas pela inviolabilidade da vida privada afirmada no inc. X, do art. 5º., da CF.

Continuando, não existe, na CF, proteção específica, diretamente, no que concerne aos sigilos bancários e fiscais. Aqui, por sua vez, tem-se entendido que estão também amparadas no inc. X, mencionado acima, que declara a inviolabilidade da vida privada.

Admitindo-se, contudo, a violação com autorização judicial, dede que prevista em lei, estando a matéria regulada, quanto ao sigilo fiscal, pelo Código Tributário Nacional, e no diz respeito ao sigilo bancário pela Lei 4.595/64, que por sua vez

sofreu modificações dadas pela Lei 9613/98 que tipificou o crime de lavagem de dinheiro95 _{e criou o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras),}

Unidade de Inteligência brasileira com autorização legal para fiscalizar e regular transações bancárias e financeiras públicas e privadas, desde que estejam de acordo com o previsto em lei, órgão do Ministério da Fazenda com função de secretaria.

No que tange acerca do inciso XII, às informações eleitorais podem estas ser requisitadas pelo juiz, conforme é presente também no Código Eleitoral nacional, não estando claro somente, se o motivo pelo qual devem ser objeto de sigilo.

A ação controlada, segundo a Lei 9.034/95é permitida ainda quando não se trate efetivamente de organização criminosa, pois a lei a autoriza, como medida cautelar, quando as circunstâncias concretas fizerem supor que se trata de ação praticada por organizações criminosas; mas como podem ocorrer formas de abusos, melhor seria que a Lei tivesse correlacionado ou condicionado a ação à autorização judicial; ou se ao menos exigisse a prévia comunicação, com o necessário sigilo ao órgão do MP, preferencialmente, ao juiz competente, como sugerem a maioria da doutrina atual.

Trazendo os conceitos aqui apresentados para a realidade de fronteira do território entre Brasil e Paraguai, verifica-se que muito ainda há o que fazer, tanto de forma política, como diplomática, pois nesta mencionada área existem, como demonstrado em capítulo anterior, a atuação forte de organizações criminosas, que driblam a legislação pátria, se deslocando para a zona de fronteira, por ser, tal espaço, diferenciado.

Ou seja, define-se nas áreas de fronteira, tanto o limite de sucesso ou fracasso de qualquer intento de controle da condição de legalidade e ilegalidade, mas sempre de forma conjunta e de acordo com os interesses dos Estados envolvidos.

Cabe ressaltar que, todo o arcabouço teórico e positivado pelas leis brasileiras anti-criminalidade organizada, só possuem aplicabilidade com a colaboração e o trabalho conjunto do Estado vizinho, daí tamanha importância, não

95 _{As atividades do COAF. Seminário realizado em 11 de junho de 2010, tema: a atuação do COAF} (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), proferido pelo então Presidente do COAF - Dr. Antônio Gustavo Rodrigues, na UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA.

apenas econômica, mas principalmente sócio-ambiental da diplomacia entre os dois países.

Caso a lei paraguaia não ratifique tratados que assegurem a segurança jurídica da região, como acordos, tratados internacionais de inter-colaboração, tais nações sofreram com a impunidade.

Desta forma, com a influência das atividades do Mercosul e de políticas e atividade em combate ao tráfico de drogas e organizações criminosas, surgiu em 08 de março de 2005 a Lei 2.535.

3.3 CRIME ORGANIZADO E A LEGISLAÇÃO PARAGUAIA: LEI 2.535,