Conseqüências da procedência do pedido da ação pauliana

D em onstrado que poderá ter ocorrido fraude contra credores m esm o estando registrado o com prom isso de com pra e venda, cabe exam inar os efeitos registrais da ação pauliana ou revogatória diante da oponibilidade erga omnes do com prom isso levado a registro.

A circun stância de a ação p au lian a não ser considerada an u lató ria im põe que da sentença acolhedora do pedido, naquela ação, não resulta o cancelam ento do registro im o b iliário do negócio translativo ou onerativo do dom ínio.

A n u lar um a alienação fraudulenta, em sentido estrito, é repor as partes e o bem na situação e titularidade em que se encontravam , levando ao cancelam ento do registro im o b iliário do contrato de com prom isso de com pra e venda ou da p ró p ria escritura pública de com pra e venda, com o retorn o do bem im óvel à titu larid ad e do devedor, pro m iten te vendedor. N esta hipótese, o saldo do dinheiro rem anescente da execução, proven iente da alienação ju d icial do im óvel antes com prom issado deveria, teoricam ente, ser entregue ao alienante, devedor executado, o que se afigura inadm issível pela enriquecim ento sem causa que isso lhe propo rcion aria. D e outro ângulo, se os em bargos à execução opostos pelo prom itente vendedor executado

517 DINAMARCO, Execução civil, p. 265.

tiverem êxito, o com prom issário estará desnecessariam ente privado do seu direito eficaz diante de terceiros, com a anulação e o cancelam ento do registro.

Essas razões levaram R angel D IN A M A R C O a observar que:

Em prim eiro lugar, a sentença de procedência da açào pauliana não leva ao cancelamento do registro do negócio imobiliário. A o princípjo da continuidade do registro de imóveis (v. lei n. 6.015, da 31.12.73, esp. art. 195) isso não causa lesão alguma: nas hastas públicas o executado não figura como vendedor, caracterizando-se uma inequívoca expropriação do bem por ato imperativo do Estado, de modo que mal algum há em que ele passe diretamente do nome do adquirente ao do arrematante, ao cabo de uma execução promovida contra o alienante e não contra o primeiro.

Em relação à essa questão, Y ussef Said C A H A L I entende que, depois de arrem atado ou adjudicado o bem apreendido, objeto de alienação fraudulenta, pode ser autorizado o cancelam ento do registro im o b iliário feito em nom e de terceiros, de modo a preservar o princípio da continuidade registrai. Incum be ao arrem atante ou adjudicatário requerer ao ju iz as m edidas nesse sentido. N o seu entender, não se deve adm itir o cancelam ento do registro quando ainda em curso o processo de alienação ju d icial. Som ente um a vez findo o processo executivo, o adquirente (arrem atante) deverá requerer ao ju iz da execução as m edidas cabíveis, de m odo a preservar o p rin cíp io da continuidade, pois, do contrário, não haverá com o registrar o títu lo , a carta de arrem atação.320

A posição de Yussef Said C A H A L I tem fundam ento e se apresenta m ais coerente se com parada à postura de D IN A M A R C O , até porque o pro m iten te com prador pode pagar a dívida do prom itente vendedor, perm anecendo eficaz a sua aquisição. N ão se deve perm itir, por conseguinte, o cancelam ento do registro im o b iliário antes de exaurida a instância executiva.

Essa é tam bém a orientação de Sebastião de O LIVEIRA, para quem a decisão declaratória da fraude contra credores deve ser com unicada, in tim ad a ao

318 “Art. 195. Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro.”

319DINAMARCO, Execução civil, p. 267.

320 CAHALI, p. 395.

terceiro adquirente, antes de se determ inar o cancelam ento do registro im o b iliário em seu nom e. H aja vista ter ele o direito de com parecer em ju íz o e q uitar o débito postulado na ação, im peditivo da plena eficácia de sua aquisição.321

Essa form a de ver a questão perm ite indagar, um a vez registrado o com prom isso de com pra e venda, se fica im possibilitado o registro da penhora sob o argum ento de que deva ser respeitado o prin cípio da continuidade, pois não haverá encadeam ento lógico entre o ato de apreensão e o conteúdo do registro.

Sem o cancelam ento do registro do contrato de com prom isso de com pra e venda fraudulento, está o credor exeqüente im possibilitado de registrar a penhora po r força do prin cípio da prioridade registrai. Isso perm ite acred itar que o m ais correto é ad m itir o cancelam ento do registro do contrato de com prom isso, para que seja possibilitado o registro da apreensão, conferindo-lhe a presunção absoluta de ciência perante terceiros. O corre que o cancelam ento do registro se adm ite som ente nas hipóteses elencadas nos artigos 250 e seus incisos, 252 e 259, todos da L ei de R egistros Públicos.322

N as circunstâncias, o cancelam ento do registro im o b iliário em nom e do prom itente com prador é requisito com plem entar que v iab iliza a plena apreensão ju d icial do im óvel, para não haver problem as com a ordem cronológica e conseqüente quebra da continuidade dos registros.

O arrem atante do im óvel judicialm ente apreendido, nessas condições, deverá prom over a ação de im issão de posse contra o prom itente com prador, a fim de obter a posse do im óvel alienado fraudulentam ente. Nesse caso, quando a fraude contra credores tenha sido reconhecida através de sentença com trân sito em julgado, o prom itente com prador não poderá alegar ser a sua posse justa. D iante disso a ação

321 OLIVEIRA, p. 102-103.

322 “An. 250. Far-se-á o cancelamento: I - em cumprimento de decisão judicial transitada em julgado; II - a requerimento unânime das partes que tenham participado do ato registrado, se capazes, com as firmas reconhecidas por tabelião; UI - a requerimento do interessado, instruído com documento hábil. [...] Art. 252. O registro, enquanto não cancelado, produz todos os seus efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido. [...] An. 259. O cancelamento não pode ser feito em vimide de sentença sujeita, ainda, a recurso.”

de im issâo prosperará ainda que não rescindido o contrato, porque a injustiça da posse decorre da p ró p ria procedência do pedido da ação pauliana.

E necessário reconhecer, de outro lado, que em havendo saldo rem anescente da execução sobre o bem alienado em fraude contra credores, esse m ontante pertencerá ao prom itente com prador, um a vez ser ele quem está a suportar os efeitos patrim on iais da execução. Pensar de m odo co n trário levaria a, por efeito da ação pauliana, haver o crescim ento do p atrim ô n io do devedor, prom itente vendedor. E justam ente esse aspecto que reforça a argum entação de a ação pauliana resultar em ineficácia relativa do ato dispositivo e não a sua anulação.

A questão registrai realça tam bém o aspecto de que, na ação pauliana, devem ser litisconsortes passivos necessários os participantes do negócio juríd ico a ser desconstituído, nom eadam ente o vendedor insolvente (prom itente vendedor) e o beneficiado (prom itente com prador). Observe-se que, em tese, não pode ser declarado ineficaz um negócio jurídico bilateral em fraude a credores, sem a participação de todos aqueles que o celebraram , porquanto a lide deverá ser decidida de modo uniform e, tan to para o alienante como para o adquirente. A defesa do negócio ju rídico fraudulento interessa a todos que dele participaram , especialm ente os beneficiários da alienação, pois poderão sofrer as conseqüências ju rídicas da ineficácia do seu ato diante de terceiros, como de sua anulação.

U m a vez ju d icialm ente alienado o bem através do processo de execução, ao com prom issário caberá propor ação contra o prom itente vendedor, para reaver o que pagou, pedido que pode ser cum ulado com indenização p o r perdas e danos verificados.

5 .3 E^{f e it o d a} f r a u d e d e e x e c u ç ã o

A tu tela ju risdicio n al do Estado, ao ser provocada para efeito do reconhecim ento de um direito e da satisfação de um a pretensão através do processo de conhecim ento, com o posterior trânsito em julgado da sentença e sua liquidação, transform ar-se-á em crédito que, em seguida, será objeto de execução. Pendente a

lide, surge um a nova etapa, em que a proteção à efetividade da prestação da tutela

3~3 Embora esteja fora dos limites do presente trabalho esclarecer quando se considera proposta uma ação, verifica-se que há controvérsia: se ela se daria pelo simples fato da distribuição, pela determinação da citação pelo juiz, ou, quando da sua concretização válida e regular. Ao contrário do que sustentam Everaldo CAMBLER (Fraude de execução.

Revista de Processo. São Paulo, v. 15, n. 58, p. 157-161, abr./jun. 1990) e MOURA (Fraude de execução pela insolvência do devedor, p. 296-303) — que somente consideram proposta a ação após ser o réu validamente citado — , acredita-se que basta o despacho judicial determinante da citação para que se considere em andamento a atividade jurisdicional, nos termos do que prevê a primeira parte do artigo 263 do Código de Processo Civil. Assim considerado, o devedor pode tomar conhecimento da ação proposta antes mesmo da sua efetivação e, desse modo, conseguir efetivar a fraude.

Nessa orientação, entende DINAMARCO que efetivamente a propositura da demanda só produz efeitos em relação ao demandado após a citação, unicamente a partir dela a coisa pode ser qualificada de litigiosa; daí por que as alienações efetivadas antes da citação não podem, em princípio, ser reputadas como atentatórias à dignidade da justiça.

Estando o devedor demandado, todavia, inequivocamente ciente da demanda proposta, deverá ser o ato dispositivo qualificado como fraudulento, mesmo que ainda não tenha sido citado. Por essa razâo, basta a sua efetiva ciência, cabendo o ônus dessa prova a quem alega a fraude. A respeito o autor assevera: “Afastar inflexivelmente a configurabilidade da fraude antes da citação corresponderia a alimentar o espírito fraudatório dos maus pagadores, a quem seria sempre possível fazer alienações antes de citados (a vivência forense mostra como é fácil ter conhecimento da propositura da demanda antes da citação)” (Execução civil, p. 280).

Para CAHALI, não parece pretender o legislador que a existência de dem anda em curso esteja condicionada à citação do devedor, uma vez que se considera proposta a ação quando a petição inicial tenha sido despachada pelo juiz ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara, conforme disciplina o artigo 263 do Código de Processo Civil. Assim, basta o ajuizamento da ação, através da respectiva distribuição, para se ter por proposta a demanda, pouco importando que a citação do devedor ou mesmo a constrição judicial se efetivem após a alienação. Interpretação contrária levaria a uma facilitação, pelo legislador, da possibilidade de o devedor alienar bens, tornando-se insolvente, até que a citação se efetivasse. Sustenta esse autor, ao final, que casos como o da citação por edital ou por hora certa evidenciam ocorrer o absurdo de se exigir o aperfeiçoamento da citação para caracterização da fraude contra a execução (p. 463).

324 Relativamente à fraude de execução, v. Agravo de Instrumento 562.537-8-TASP, página 188 do anexo.

Isso se justifica porque o bem poderia ser sucessiva e indefinidam ente alienado, im possibilitando a concretização prática do que fora decidido na sentença.

A ssim , em com paração com a fraude contra credores, a traude de execução tem seu fundam ento no fato de que, declarada a ineficácia de uma alienação decorrente de ação pauliana proposta pelo credor, poderia o devedor alienar novam ente o bem a outrem . C om o o novo com prador não está sujeito aos eleitos da sentença proferida in ter alios, teria o exeqüente de in ten tar outra ação pauliana, e assim sucessivam ente, o que torn aria im possível a execução. D iante disso, a fraude de execução apresenta u m a reação mais enérgica do Estado, diante do ato dispositivo que leva réu — devedor — à insolvência, em detrim ento da tu tela jurisdicional outorgada ao credor.

De fundam ental im portância para a configuração da fraude de execução é a existência de um a relação ju rídica processual já em andam ento, proposta antes da alienação ou oneração de bens do devedor, que possa levá-lo à insolvência. Do ato de disposição do réu deve resultar um estado de insuiiciência p atrim o n ial,325 de m odo a não haver bens penhoráveis ou judicialm ente apreensíveis suficientes à satisfação do credor.

Para que se considere caracterizada a fraude de execução, não há, conform e a m aio ria da doutrina, necessidade de dem onstração da má-fé do adquirente, pois o consilium frau d is é presum ido.