Ineficácia da alienação de bens judicialmente apreendidos

Em bora um a das finalidades da penhora seja a de m anter os bens na m esm a situação em que se encontravam quando da sua apreensão, ela não im p lica a inalienabilidade absoluta deles, mas vincula-os especificam ente à execução. H á, então, a sujeição específica do objeto à execução do julgad o .220

Poderá, conform e o caso, haver ineficácia do ato de disposição na eventualidade de o devedor proceder à alienação do bem sujeito a essa apreensão, em detrim ento do credor exeqüente, á p a rtir do m om ento da efetivação da penhora, conform e os term os do artigo 664 do estatuto processual c iv il.221

A afetação executória acom panha o bem , de m aneira que a alienação ju d icial se efetivará em bora o im óvel não m ais pertença ao executado — no caso em exam e, ao prom itente vendedor. Em realidade, se o credor já está protegido em relação à fraude na alienação de bens, pelo sim ples fato da pendência de um a dem anda ju d icial, m aior é o resguardo que se lhe outorga contra a alienação realizada após iniciada a execução, especialm ente após a concretização da penhora, pelo que se prescinde de averiguação de insolvência do devedor-executado. N esse

220 Nesse sentido, veja-se a advertência de Cândido Rangel DINAMARCO de que: “Inexiste dispositivo legal ou razão jurídica para que a penhora impeça a alienação do bem penhorado. Ela tem a dúplice função de especificar o bem sobre que incide a concreta responsabilidade e assegurá-lo para a expropriação forçada, mediante a sujeição às medidas executivas”. (Execução civil. 4. ed. São Paulo : Malheiros, 1994. p. 286).

221 “Art. 664. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia. Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se-á para cada qual um auto.”

caso o reconhecim ento da ineficácia da alienação do bem objeto da apreensão ju d icial não fica condicionado à prova da insolvência do devedor.

N a hipótese de venda ou oneração dos bens afetados pela penhora e sujeitos à execução, não será de se cogitar de nulidade absoluta, mas de um ato ineficaz em relação ao processo executivo e ao credor. N ão há óbice legal que im peça ou prive o pro p rietário do exercício da faculdade de dispor do bem penhorado; há, entretanto, restrição a essa liberdade unicam ente em relação ao processo de execução. O executado não pode praticar atos, em relação aos bens ou ao im óvel apreendido, que com prom etam os fins do processo executivo, sob pena de se con figurar fraude. Observe-se não haver necessidade de solene com unicação ao executado para que se abstenha de sub trair o bem em relação ao referido processo, pois a lim itação ao poder de dispor deriva da lei.

A venda ou q ualquer oneração que o devedor p raticar só terá eficácia entre as partes, conform e pondera A rnaldo M A R M IT T : “N ão haverá absolutam ente nen hum efeito de ordem m aterial quanto ao processo executório, que co n tin u ará tram itan d o no rm alm ente, com o se aquele negócio inexistisse”222.

D o m esm o teo r são as observações de A rtu r A nselm o de C A S T R O sobre a pen ho ra:

Paralelamente, assegura a viabilidade e eficiência desses actos, através da apreensão dos referidos bens, (o acto propriamente dito da penhora) com a qual os bens são retirados da disponibilidade material do devedor e subtraídos à sua disponibilidade jurídica, pela

ineficácia em relação á execução

Caso haja q ualqu er ato de disposição sem que o direito do credor tenha sido satisfeito, ele é considerado ineficaz, não se im pedindo o prosseguim ento da execução em relação ao bem , perm anecendo sujeito ao poder do Estado para satisfação do credor em decorrência do vínculo processual. O direito de propriedade

222 MARMITT, Arnaldo. A penhora : doutrina e jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro : Aide, 1992. p. 18.

223 CASTRO, p. 124.

do executado fica paralisado, não podendo, em relação aos bens, p raticar atos que com prom etam ou prejudiquem os fins do processo executivo, sob pena de ineficácia.

C o ntudo, se por qualquer outro m otivo o processo de execução é extinto ou anulado, desconstituída deve ser a penhora, hipótese em que já não haverá com o falar em ineficácia da alienação. C om a penhora, há um a indispo nib ilid ad e relativa, porque é possível devolver eficácia ao negócio juríd ico dispositivo, caso ocorra a quitação do débito ou haja a substituição do bem apreendido p o r outro de igu al ou m aior valor.

N ão se adm ite falar em im possibilidade do exercício da faculdade de dispor do bem penhorado, porquanto, sob o aspecto m aterial do direito, a alienação que eventualm ente se fizer será perfeita e válida. A penas o negócio ju ríd ico poderá ficar sujeito a ineficácia relativa em decorrência do vínculo ju ríd ico processual. Essas afirm ações são baseadas no fato de poder o devedor efetuar o pagam ento in tegral do débito, as custas processais e os honorários advocatícios com o produto da alienação, extinguindo-se o processo de execução e conseqüentem ente a penhora, desfazendo-se a afetação.

Isso dem onstra que a alienação do bem penhorado não im p lica necessariam ente a im ediata configuração de fraude de execução, com a im ediata ineficácia do ato de disposição, independente da boa ou má-fé do terceiro adquirente.224

A penhora, em geral, não prejudica as relações ju ríd icas de d ireito m aterial eventualm ente concretizadas, pois não afeta a integralidade do conteúdo do direito de propriedade do devedor sobre os bens por ela abrangidos. A respeito José da Silva P A C H E C O sustenta que “não ocorre nulidade ou sequer anulabilidade das alienações de coisas penhoradas, levadas a efeito pelo devedor, sem ordem ou

224 A alienação de bem penhorado constitui forma particular e grave de fraude de execução.

autorização do ju iz, as quais podem ser ineficazes em relação ao credor exeqüente, que através do Estado apreende o bem pen ho rado”“5.

A alienação de bens penhorados subsiste e tem plena validade, ficando porém sujeita à declaração de ineficácia no que tange à execução. Se po r qualquer m otivo já não houver fundam ento para o prosseguim ento da execução — seja devido ao pagam ento ou à substituição da coisa penhorada, seja em face da procedência do pedido da ação dos em bargos à execução, ou em decorrência da nulidade ou da extinção do processo — , a venda ou alienação efetivada passará a ter plena eficácia.

A apreensão ju d icial de bens, pela penhora, não im pede a sua alienação. É im po rtan te que eles não sejam subtraídos à execução com a finalidade de fraude. Isso não quer dizer que o bem constrito deva necessariam ente perm anecer no patrim ô n io do devedor executado — a alienação será possível — , apenas não o liv ra da sua vinculação ao processo de execução, enquanto não quitado o débito, p erm itin d o a decretação de fraude com a conseqüente ineficácia do ato dispositivo em relação a ele.

A venda do im óvel penhorado não im po ssibilita o prosseguim ento da execução sobre ele, exceto se houver a extinção do processo executivo antes de concretizada a alienação forçada do bem . Nesse ú ltim o caso será restitu íd a ao ato de disposição, plena eficácia.

Em caso de penhora, a alienação do bem penhorado, em bora não proibida, não pode servir de estím ulo para devedor solvente criar obstáculos que resultem em dem ora ou retardam ento da satisfação do exeqüente e, talvez, até da obtenção da eficácia do ato de alienação. Isso dem onstra que, com a penhora efetivada, a fraude se configura, em bora não haja estado de insolvência propriam ente dito.226

225 PACHECO, José da Silva. Tratado das execuções. Rio de Janeiro : Borsoi, 1959. p. 417. v. 2, Execução de sentença.

226 A questão é objeto de consideração por Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA, que observa: “Tratando de alienação ou oneração do bem sob gravame judicial (penhora, arresto ou seqüestro), além da dispensa da prova da má-fé (consilium fraudis), não se há de indagar do pressuposto da insolvência do devedor”. (Fraude de execução. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 75, n. 609, p. 7-14, jul. 1986).

C om base no exposto, não se concorda com M ário A gu iar M O U R A , ao afirm ar que o bem penhorado em execução retira do dono a disponibilidade, sem lhe afetar o d ireito de propriedade.227 P or efeito da apreensão ju d icial registrada na m atrícula, haverá a ineficácia do ato de alienação em favor de terceiros, enquanto não quitado o débito. N a penhora, a plena disponibilidade do im óvel está sujeita a um a condição, o pagam ento do débito. Isso não ocorre em relação à indisponibilidade relativa resultante do com prom isso de com pra e venda registrado, que não está sujeita à condição, qualquer que seja sua natureza.

O que se deve ter por assente é que a penhora em si não im pede a disponibilidade do bem por parte do executado, pois com o produto da venda, ele poderá pagar a dívida e levantar a apreensão. Trata-se de um a inalienabilid ad e, ou indisponibilidade relativa, dependente única e exclusivam ente do pagam ento do título ju d icial ou extraju d icial que fundam enta a execução.

O efeito da penhora é m eram ente processual e consiste em im p rim ir responsabilidade na coisa apreendida, de m odo que fique sujeita a execução, quaisquer que sejam os atos realizados pelo executado a seu respeito. P ro duz m odificação no p atrim ô n io do devedor, um a vez que determ inados bens de sua propriedade ficam vinculados à satisfação do crédito/débito pleiteado.

A questão da apreensão ju d icial do bem im óvel perm ite indagar em que m edida ela desencadeia turbação ou esbulho da posse ou violação do direito obrigacional, quando a posse e a propriedade se encontram na titu larid ad e de sujeitos de d ireitos distintos — , exatam ente a hipótese que se apresenta na perspectiva do com prom isso de com pra e venda, aspecto que será objeto de considerações adiante.

C o m a apreensão judicial, a possibilidade de dispor do bem con strito não fica excluída, ficando o im óvel vinculado a um destino que o executado não poderá evitar enquanto não quitar o débito, considerando-se ineficazes os atos que

227 MOURA, Promessa de compra e venda, p. 159.

procurem desviá-lo desse propósito, seja através da alienação ou de qualquer m odalidade de oneração.

N a hipótese sobre a qual se está a refletir — da tu tela do prom itente com prador — , verifica-se que o devedor executado poderá celebrar com prom isso de com pra e venda relativam ente ao im óvel penhorado, mas essa relação ju ríd ica obrigacional poderá ser reputada ineficaz em relação à execução, enquanto não quitado o débito.

Para explicar as hipóteses em que o com prom issário poderá ter considerada eficaz a sua relação ju ríd ica obrigacional, m esm o em relação à penhora, faz-se necessário esclarecer p relim in arm en te sobre a obrigatoriedade ou não do registro da apreensão ju d icial na m atrícula, perante o cartó rio de registro de im óveis.

4 .2 Co n t r o v é r s i a s o b r e o r e g is t r o c o m o e l e m e n t o c o n s t i t u t i v o

DA APREENSÃO JUDICIAL E SUA EFICÁCIA DIANTE DO PROMITENTE COMPRADOR

C o m o ato processual de im pério, a penhora visa v in cu lar ao processo executório os bens do devedor tido po r inadim plente, o que significa ser o registro um a garantia para o exeqüente, pois sua publicidade dá origem à presunção ju ris et de ju re de sua ciência em relação a terceiros.

É possível questionar, então, sobre a indispensabilidade do registro para o pleno aperfeiçoam ento do ato de apreensão ju d icial sobre bens sujeitos a essa m odalidade de publicidade, especificam ente os bens im óveis. Im porta saber se a inscrição da pen ho ra é requisito fundam ental para que haja a ineficácia das alienações posteriores à lavratura do respectivo auto de penhora. O tem a é bastante atual, especialm ente em vista do teor das recentes alterações intro d uzid as no C ódigo de Processo C iv il pela Lei 8.953, de 13 de dezem bro de 1994, com o acréscim o, no artigo 659, do parágrafo 4 o, cujo teor tem especial relevância para a questão em

análise, sobre a qual posições divergentes estão a indicar a necessidade do aprofundam ento dos debates.22"

P o r ter sido um dos prim eiro s a analisar o novo dispositivo legal in tro duzido pela Lei 8.953/94, A raken de ASSIS entende que a penhora de im óveis som ente se u ltim ará com o registro. Considera-o como con stitutivo , fazendo sobre ele as seguintes ponderações: “Desta cláusula final, excelentem ente redigida, decorre que a penhora de im óveis som ente se u ltim ará com o registro. Logo os efeitos que descendem da penhora, nesta classe de bens, agora se vin culam ao com plem ento registrai. Em outras palavras, sem registro não há penhora, nem , a fo rtio ri, quaisquer de seus efeitos n aturais”229.

C o n trário é o entendim ento de Jo ão Batista LO PES, que, ao analisar o novo dispositivo legal, sustenta que o registro não constitui requisito de validade da penhora, não sendo, po r isso, essencial à sua existência e configuração, mas tão-som ente à sua plena eficácia diante de terceiros, o que faz com base no teo r do que discip lina o artigo 664 do C ódigo de Processo C iv il — dispositivo que não prevê a necessidade do registro — , entendendo suficientes a apreensão e o depósito, com a lav ratu ra do respectivo auto, m uito em bora a Lei de R egistros P úblicos faça expressa referência à obrigatoriedade do registro da pen ho ra.230 A conselha esse estudioso que o exeqüente prom ova o registro, a fim de acautelar-se contra eventuais em bargos de terceiro, com fundam ento na alegação de boa-fé p o r parte de adquirente do bem — o que tem especial relevância no caso do p ro m iten te com p rado r.231

228 Disciplina o § 4o do art. 659 do Código de Processo Civil, conforme Lei 8.953 de 13 de dezembro de 1994: “§4 °. A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”.

229 ASSIS, Manual do processo de execução, p. 445.

230 V. nota de rodapé 221, página 129 .

231 LOPES, João Batista. Um novo processo de execução? Repertório IOB de Jurisprudência, n. 19, cad. 3/11.302, out. 1995.

Foi baseado no estatuído pelo artigo 664 do C ódigo de Processo C iv il que o Segundo T rib u n al de A lçada C iv il de São Paulo editou o E nunciado 40, no qual con clui não ser o registro elem ento con stitutivo para a plena configuração da p en h o ra.252

Em trabalhos publicados em datas anteriores à entrada em v ig o r Lei 8.953/94, T hom pson Flores LEN Z, R on aldo Brêtas de C arvalho D IAS, M agnus A ugustus C avalcan ti de A L B U Q U E R Q U E e Yussef Said C A H A L I tam bém sustentam a desnecessidade do registro da penhora para a sua plena configuração. É possível supor, em relação ao novo dispositivo legal, um a tendência de m anutenção da orientação anteriorm ente predom inante, propensão essa que se tem p o r a m ais

. 233

correta.

Sálvio F igueiredo TEIXEIRA bem esclarece a questão do registro da penhora, a ser considerado sob a ótica do ônus da prova. A ssim , se ele não foi feito, som ente se terá p o r caracterizada a fraude caso o credor venha a dem on strar a possibilidade de conhecim ento da existência da dem anda executória em trâm ite pelo terceiro adquirente. Desse m odo, a ineficácia apresentar-se-á som ente se o credor p ro var que o terceiro adquirente tin h a conhecim ento da existência da dem anda ou dos atos con stritivos, ou tin h a com o conhecê-los, não havendo com o negar-lhe a tu tela de sua boa-fé, po r haver confiado no registro im o b iliário .254

P o r outro lado, caso o terceiro adquirente esteja a p leitear a tu tela ju risd icio n al para v er livrado o bem da penhora, será seu o ônus de p ro var o

232 Consta do enunciado: “O registro de que trata o art. 659, § 4o do C.P.C., não constitui requisito de validade, mas de eficácia do ato para oponibilidade contra terceiros”. Observe-se que esse enunciado foi editado posteriormente à Lei 8.953, de 31.12.94. (Repertório IOB de Jurisprudência, n. 19, cad. 3/11.302, out. 1995).

233 LENZ, Luís Alberto Thompson Flores. A natureza das normas processuais e o registro da penhora.

Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 77, n. 627, p. 60 e ss., jan. 1988; DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Fraude de execução : ausência de registro da penhora - alienações posteriores. Revista de Processo, São Paulo, v. 10, n. 38, p. 224, abr./jun. 1985; ALBUQUERQUE, p. 259-261; CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores... São Paulo : Revista dos Tribunais, 1989. p. 485-486. CAHALI assevera: “sendo a penhora uma conseqüência de vários atos de publicidade, a partir da distribuição do feito executório; desse modo, a penhora, só por si, como ato público, é suficiente para tornar ineficaz, quanto ao exeqüente, qualquer alienação do bem penhorado”.

254 TEIXEIRA, Fraude de execução, 1986, p. 10-13.

desconhecim ento sobre a existência da ação executiva. Para tanto deverá estar m unido das certidões negativas forenses em nom e do alienante, seja no lu gar da situação da coisa, seja no dom icílio do vendedor, que dem onstrem não ex istir possibilidade de ter conhecim ento da apreensão ju d icial à época da celebração do negócio ju ríd ico reputado fraudulento.