Consilium fraudis

R eq u isito específico dessa categoria de fraude é o consilium frau d is, representado pela ciência que o adquirente tem , no caso o prom itente com prador, de que a alienação será causa de desequilíbrio p atrim o n ial do prom itente vendedor.

Ela resulta do conchavo entre o devedor (prom itente vendedor) e o terceiro adquirente (pro m itente com prador), para frustrar a garantia p atrim o n ial. São, po r

suportar— cause menos valia no patrimônio (material ou ideal) da vítima, mesmo que a interesses não apreciáveis economicamente, possibilitando, via de conseqüência, o nascimento de uma pretensão ressarcitória (Liquidação do dano : aspectos substanciais e processuais. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 64). A noção de dano não se limita ao conceito de prejuízo causado a outrem, mas pode decorrer apenas e tão-somente da violação de um direito, ainda que dessa violação não se originem prejuízos materiais. É suficiente portanto a violação ao direito para que daí decorra a proteção jurídica que vise a sua reparação, ainda que não resulte prejuízo. A ofensa ou lesão a um dado bem jurídico nada mais é do que a decorrência da violação de um direito. Portanto, a noção de dano é bem mais ampla do que a noção de prejuízo.

312 Embora o Código Civil utilize, no artigo 106, a expressão “anulação”.

isso, requisitos cum ulativam ente indispensáveis à configuração da fraude contra credores a insolvência do devedor e a fraude b ilateral.

O consilium frau d is pode resultar, com relação ao pro m iten te com prador, da sua im prudência e não propriam ente de atitude dolosa. Pode ser conseqüência da falta de cautela quando, em bora dispondo de vários m eios para saber da situação p atrim o n ial do prom itente vendedor — com o certidões negativas de cartórios de protesto de título s, dos distribuidores ju diciais cíveis e crim inais, de entidades de proteção ao crédito com o o serviço de proteção ao crédito (SPC), dentre outros — , o prom itente com prador não tem a in iciativa de consultá-los.

Para que resulte presum ida a má-fé do prom itente com prador, é suficiente sua negligência, caracterizada pelo desídia em inform ar-se acerca da situação p atrim o n ial do prom itente vendedor. H averá, em realidade, um a presunção de conhecim ento da situação p atrim o n ial d ifícil em que se encontra o p rom itente vendedor. Equipara-se a situação do prom itente com prador negligente com a daquele que efetivam ente tinha conhecim ento do estado de insolvência do prom itente vendedor ao celebrar o negócio.

A respeito da intenção fraudulenta do com prador, A lv in o L IM A considera

“indispensável tam bém a fraude de terceiro, como co-participante do ato fraudulento do devedor, tendo conhecim ento do mesmo ato, ou tendo agido com um a negligência tal, que sua atitude incida em cu lp a”513. H á um ju ízo de censura em relação às partes contratantes do negócio ju ríd ico que prejudica credores, com o bem observa M enezes CO R D E IR O : “a acção pauliana visa proteger a garantia p atrim o n ial dos credores de actos que, sendo censuráveis, a prejudiquem . Perm ite-se deste m odo, analisar a consciência do prejuízo no seu conhecim ento ou no seu desconhecim ento negligente, o todo com plem entado po r um a censurabilidade”514.

513LIMA, Alvino. p. 94.

314 CORDEIRO, Da boa-fé no direito civil, p. 496.

O objetivo da ação pauliana é, então, o de m anter intacta a responsabilidade patrim o n ial do devedor, para garantia do cum prim ento de suas obrigações, baseada nos bens que constituem o seu patrim ôn io. É através da ação pauliana que se poderá to rn ar inoponível o ato fraudulento em relação ao credor, para obter a decretação da sua ineficácia relativa. O bem alienado ou onerado será considerado com o integrante do patrim ônio do devedor, tal qual era antes da celebração do negócio fraudulento, voltando a responder pela execução.

São requisitos da ação pauliana: a anterioridade do crédito em relação aos atos de alienação ou oneração fraudatórios315não se adm itindo um a fraude preordenada para o futuro; a consciência ou o conhecim ento de que os atos de alienação têm por finalidade fraudar o direito de credores, e a previsão do dano que o ato fraudatório causará aos credores diante da insolvência do devedor. D everá haver, p o r conseguinte, um nexo de causalidade entre o ato fraudulento e o dano ao credor.

C o m petirá ao autor da ação pauliana o ônus de dem onstrar não só a fraude com o a insolvência do devedor. A insolvência poderá resultar presum ida — por força do disposto no artigo 750, inciso I do C ódigo de Processo C iv il3'6 — quando houve ten tativa de execução po r parte do credor, frustrada ante a inexistência de bens para serem penhorados.

Incum birá ao prom itente com prador, na qualidade de terceiro adquirente, ju ridicam en te interessado, dem onstrar a existência de outros bens suficientes no p atrim ô n io do prom itente vendedor aptos a responder pela dívida. Poderá provar, igualm en te, que foram alienações de outros im óveis que causaram a insolvência, haja vista tenh am sido celebradas em datas posteriores à do com prom isso de com pra

315 Sobre os requisitos da ação pauliana, vide Apelações Cíveis 532/72-TJPR e 591.014.196-TJRS, no anexo, na página 167 e 169, respectivamente.

316 "Art. 750. Presume-se a insolvência quando: I - devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; II - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813,1, II e UI.”

e venda, não havendo o nexo de causalidade entre o com prom isso de com pra e venda e a verificação da insuficiência p atrim o n ial, originadora a fraude.

Viu-se que a ação pauliana visa a ineficácia relativa do ato de disposição relativam ente ao credor, e não a sua anulação, m uito em bora, a rigo r da literalid ad e legal, a sua finalidade seja a de anular o negócio ju ríd ico fraudulento. A respeito, são judiciosas as palavras de R angel D IN A M A R C O de que a sentença “retira do negócio ju ríd ico apenas o que é preciso re tirar para que o credor não sofra o prejuízo, ou seja, aquele efeito secundário consistente em su p rim ir a responsabilidade do bem pela obrigação do alienante perante ele”517.