Penhora como fator de turbação ou esbulho à posse

C om a penhora, o im óvel é subm etido à guarda e à conservação de depositário, im itid o na posse direta do bem po r determ inação do ju ízo . N ão há, diante dessa circunstância, com o negar o esbulho na posse do prom itente com prador, com o tam bém na do com odatário2“, do locatário e do usu fru tuário.

Se o com odatário e o arrendatário têm a posse em decorrência de um direito obrigacional, e o usufrutuário a tem oriunda de um d ireito real que incide sobre o objeto penhorado, em bora sejam todas de duração lim itad a, porque

“ 8 MARMITT, A penhora, p. 18.

259 AMBRA, Luiz. Dos embargos de terceiro. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1971. p. 14.

260 Em relação à legitimidade do comodatário para os embargos de terceiro, há decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região, Agravo de Petição 129/94 (v. anexo, p. 165).

estabelecidas com base num a relação de direito tran sitó rio , nem por isso deixam de m erecer proteção. Caso esses sujeitos sejam ilegalm ente turbados ou esbulhados na posse — a que têm direito em decorrência da locação, do com odato e do usufruto, respectivam ente — , não há como negar-lhes acesso às ações cabíveis, de m odo que a m antenham durante o prazo respectivo.

A lém disso, se a penhora se constitui em providência p rep arató ria de ato de alienação, para no futuro o arrem atante im itir-se na posse do im óvel, esse adquirente deverá respeitar o prazo de locação26' e de com odato, conform e as cláusulas do contrato celebrado com o devedor-executado, assim com o o prazo do usufruto, seja ele legal, testam entário ou con tratual, sob pena de p raticar turbação ou esbulho.

Q u er em face do juízo, quer diante do adquirente-arrem atante, não há m otivo para negar a proteção ju d icial ao arrendatário, ao com odatário e ao usufrutuário, nos term os do que foi anteriorm ente exposto, a fim de se fazer respeitar os lim ites do pactuado na relação ju ríd ica pessoal e no d ireito real, respectivam ente, entre eles e o devedor-executado, pelo tem po em relação ao qual têm direito à posse. A penhora não pode e não deve sacrificar as suas posses.

N as hipóteses acima enum eradas, o ju iz deverá ser criterioso ao fazer a nom eação do depositário judicial dos bens penhorados. Caso nom eie depositário o proprietário, o próprio inquilin o, o com odatário ou o u sufrutuário, não haverá nenhum esbulho possessório, porque o pro p rietário é titu la r da posse in d ireta em relação a eles, que já são titulares da posse direta por força do direito ob rigacion al e do direito real. Se o ju iz ou o trib u n al, não obstante, nom ear com o depositário pessoa diversa das anteriorm ente elencadas, com determ inação para sua im issão na posse direta do im óvel, estará dando ensejo à configuração de esbulho possessório,

26Extrapolaria o propósito do presente trabalho analisar a possibilidade de aplicação do princípio “venda rompe locação”, conforme disposto no art. 8o da Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991. Sobre a matéria v. a obra de Nagib SLAJBI FILHO, Comentários à nova lei do inquilinato, Rio de Janeiro : Forense, 1992.

cabendo aos interessados propor as m edidas judiciais cabíveis, especificam ente os em bargos de terceiro.

E verdade que a posição ju ríd ica do prom itente com prador é distin ta daquela do locatário , que faz jus à posse pelo período correspondente ao prazo de locação, findo o qual deverá restituí-la ao locador ou ao arrem atante. Isso ju stifica o fato de o locatário poder m anejar com sucesso os instrum entos processuais cabíveis para m anter-se na posse pelo tem po contratualm ente pactuado.

A posse do com prom issário diferencia-se daquela do locatário , porque não é efeito de contrato (com prom isso de com pra e venda), que tem po r objeto um a obrigação de prestação de fato, consistente na declaração de vontade negociai prom etid a.262 A tradição do im óvel ao com prom issário se dá a p a rtir de um negócio ex terio r ao contrato, nos term os do que adm ite o artigo 493, inciso HI do C ódigo C iv il.263

C om pete esclarecer as hipóteses em que caberá tu telar a posse do pro m iten te com prador em face da penhora. Para tanto, será preciso considerar a espécie e o caráter da posse, a p a rtir de duas situações distintas. A p rim eira, em que o preço do com prom isso de com pra e venda já se encontra quitado p o r ocasião da efetivação da apreensão ju d icial. A segunda quando ainda não liberado o pro m iten te com prador da obrigação, por até então não haver pago a integralidade da q uan tia devida pelo im óvel.

N a p rim eira hipótese, haverá um a posse própria, com o de dono, não m ais baseada e decorrente da posse in d ireta do prom itente vendedor, pois se apresenta com o posse definitiva. Esse aspecto se faz suficiente para dem onstrar que a pen ho ra

262 Semelhante é a ponderação de Abel Pereira DELGADO: “O facto, porém, de a promessa de compra e venda ter eficácia meramente obrigacional, não impede que acessoriamente se acorde a concessão do uso e fruição da coisa remunerada ou gratuita, antes da outorga do contrato prometido” (Do contrato-promessa. Lisboa : Jornal do Fundão, [19-]. p. 86).

263 “Art. 493. Adquire-se a posse: [...]; m - Por qualquer dos modos de aquisição em geral.”

turba ou esbulha a posse do prom itente com prador, independente do registro do contrato de com prom isso, face a qualificação com que se possui o im óvel.

Essa orientação em relação ao com prom issário que tem o contrato quitado é encontrada em algum as decisões jurisdicion ais, dentre as quais m erece destaque o voto do ju iz Francisco M U N IZ já referido, em acórdão de sua lavra, em que con cluiu pela existência de posse própria do com prom issário, que é diretam ente afetada pela penhora sobre o im óvel. U m excerto do acórdão faz referência expressa à turbação da posse pela penhora: “A penhora do im óvel prom etido à venda, p o r si e pelos seus posteriores efeitos m olesta a posse do prom itente com prador, pois subm ete o bem à guarda e à conservação do depositário; é providência prep aratória de um ato de disposição, que gera para o adquirente, por alienação ju d iciária, o direito de im itir-se na posse do im ó vel”264.

R em anesce dem onstrado que a penhora envolve a afetação da posse do prom itente com prador, quando titu la r de posse própria, com o de dono. Im porta esclarecer, porém , se a solução será a m esm a para os casos de com prom isso de com pra e venda ainda não quitado, ao ser efetivada a apreensão ju d icial.

A credita-se que, nessas circunstâncias, a solução nem sem pre poderá ter a m esm a orientação, pelas razões que serão expostas a seguir.

N ão estando quitado o preço do im óvel, cujo v alo r fora pactuado no com prom isso de com pra e venda, p o r ocasião da efetivação da penhora, o prom itente com prador, até então, não tem a sua posse qualificada com o própria, porque há o seu desdobram ento ou a sua bipartição em posse direta e ind ireta, conform e razões já apresentadas, às quais se reporta.

N esse caso, o prom itente com prador não poderá im p ed ir a apreensão ju d icial do im óvel levada a efeito através da penhora, para m anter-se na sua posse até q u itar o preço de modo a se consum ar a transform ação do títu lo da sua posse, de

264 Conforme voto proferido no julgamento dos Embargos Infringentes 40/85, que poderá ser consultado na página 76 a 82 do anexo.

direta im própria para posse direta e própria, como de dono. A qui se situa um dos pontos críticos da definição dos lim ites e possibilidades da tutela do prom itente com prador.

Seria possível argum entar — visando o reconhecim ento da tu tela da posse do prom itente com prador, mesm o quando ainda não quitado o valo r pactuado no com prom isso — que a sua posse não resulta de títu lo que lhe revele a qualidade de posse direta derivada de posse indireta do prom itente vendedor. A transm issão da posse é algo m ais que se acrescentou ao negócio ju ríd ico do com prom isso, não sendo elem ento essencial do com prom isso de com pra e venda, não haveria p o r que negar-lhe a qualidade de posse apta a tu telar a posição ju ríd ica do prom itente com prador.

Em v irtu d e de não ser efeito do contrato de com prom isso de com pra e venda a im issão do com prom issário com prador na posse do im óvel, cujo objeto é um a obrigação de prestação de fato, não haveria como deixar de reconhecer-lhe a qualidade de posse p ró p ria. Esse sentido se infere das ponderações de V az SE R RA , m uito em bora não faça referência expressa à quitação do com prom isso:

Nos casos de posse em nome alheio, há uma situação que tem por base um título do qual não resulta o direito real aparente, mas apenas o direito (ou obrigação) de reter a coisa ou de a utilizar. São os casos do locatário, do comodatário, do depositário, do parceiro pensador, do credor pignoratício, do titular do direito de retenção, etc.

Ora, o promitente-comprador, que toma conta do prédio e nele pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça por mera tolerância do promitente-vendedor, não procede com a intenção de agir em nome do promitente-vendedor, mas com a de agir em seu próprio nome: não existe entre ele e o promitente-vendedor, um negócio jurídico (título) que revele a sua qualidade de mero detentor ou possuidor em nome do promitente-vendedor, a ponto de os actos que pratique na coisa devem ser havidos como praticados por um simples possuidor em nome de outrem. Tendo celebrado um contrato-promessa de compra e venda com o promitente-vendedor, e, nessa qualidade, e na previsão da futura outorga do contrato de compra e venda prometido, passando a conduzir-se como se a coisa fosse já sua, não pratica actos possessórios com a intenção de agir em nome do promitente-vendedor, mas com a de os praticar em seu próprio nome: julga-se já proprietário da coisa, embora não tenha ainda comprado, pois considera segura a futura conclusão do contrato de compra

direta im p ró p ria para posse direta e própria, com o de dono. A qui se situa um dos pontos críticos da definição dos lim ites e possibilidades da tutela do pro m iten te com prador.

Seria possível argum entar — visando o reconhecim ento da tu tela da posse do pro m iten te com prador, m esmo quando ainda não quitado o v alo r pactuado no com prom isso — que a sua posse não resulta de títu lo que lhe revele a qualidade de posse direta derivada de posse indireta do prom itente vendedor. A transm issão da posse é algo m ais que se acrescentou ao negócio ju ríd ico do com prom isso, não sendo elem ento essencial do com prom isso de com pra e venda, não h averia p o r que negar-lhe a qualidade de posse apta a tu telar a posição ju ríd ica do p ro m iten te com prador.

Em virtu d e de não ser efeito do contrato de com prom isso de com pra e venda a im issão do com prom issário com prador na posse do im óvel, cujo objeto é um a obrigação de prestação de fato, não haveria como d eixar de reconhecer-lhe a qualidade de posse própria. Esse sentido se infere das ponderações de V az SE R R A , m u ito em bora não faça referência expressa à quitação do com prom isso:

Nos casos de posse em nome alheio, há uma situação que tem por base um título do qual não resulta o direito real aparente, mas apenas o direito (ou obrigação) de reter a coisa ou de a utilizar. São os casos do locatário, do comodatário, do depositário, do parceiro pensador, do credor pignoratício, do titular do direito de retenção, etc.

Ora, o promitente-comprador, que toma conta do prédio e nele pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça p o r mera tolerância do promitente-vendedor, não procede com a intenção de agir em nome do promitente-vendedor, mas com a de agir em seu próprio nome: não existe entre ele e o promitente-vendedor, um negócio jurídico (título) que revele a sua qualidade de mero detentor ou possuidor em nome do promitente-vendedor, a ponto de os actos que pratique na coisa devem ser havidos como praticados por um simples possuidor em nome de outrem. Tendo celebrado um contrato-promessa de compra e venda com o promitente-vendedor, e, nessa qualidade, e na previsão da futura outorga do contrato de compra e venda prometido, passando a conduzir-se como se a coisa fosse já sua, não pratica actos possessórios com a intenção de agir em nome do promitente-vendedor, mas com a de os praticar em seu próprio nome: julga-se já proprietário da coisa, embora não tenha ainda comprado, pois considera segura a futura conclusão do contrato de compra

e venda prometido, donde resulta que, ao praticar na coisa actos possessórios, o faz com o

animus

Dessas considerações do autor lusitano, se é correto afirm ar não estar o com prom issário na posse do im óvel po r tolerância do prom itente vendedor, mas confiante em que no futuro haverá a realização do contrato prom etido, é exato tam bém que, com o seu inadim plem ento, poderá o prom itente vendedor p leitear a sua reintegração na posse do im óvel objeto do com prom isso, con com itante ou po sterio rm ente à rescisão ju d icial do contrato. O anim us d om in i do com p rom issário, qualificador da posse própria, é in co m p atível com essa possibilidade de rescisão do com prom isso de com pra e venda, justam ente porque essa circun stância p erm itirá a reintegração do prom itente vendedor na posse do im ó vel. U m a coisa é o prom itente com prador ter posse com anim us dom in i sem ter o títu lo de proprietário; outra é sustentar a existência do anim us dom in i sem a quitação do com prom isso.

A ntes da quitação, o prom itente com prador não poderá ter tu telad a a sua condição de possuidor em face da penhora, porque sem esse requisito não tem posse pró p ria, com o de dono, que como tal é definitiva. A sua perm anên cia na posse do im óvel com essa qualificação está condicionada, de ordinário, ao pagam ento in tegral do v alo r pactuado.

P o r outro lado, ad m itir a possibilidade de tu tela sem a quitação poderá estim u lar fraude, aspecto que se im põe como lim ite na proteção do com prom issário. Poderá perfeitam ente acontecer de o prom itente com p rado r e o vendedor celebrarem um contrato com a intenção de fraudar a execução, nos term os do que adverte D ébora G O Z Z O .2“ Essa preocupação já tin h a dem onstrado F rancisco M U N IZ , ao reconhecer que a possibilidade de fraude se im põe com o

265 Vaz SERRA, Adriano Paes da Silva. Anotação a acórdão de 28 de novembro de 1975. Revista de Legislação e Jurisprudência, n. 3585, p. 347-348, mar. 1977.

266 GOZZO, Débora. Compra e venda de imóvel no Brasil. Revista de Direito Civil: imobiliário, agrário e empresarial. São Paulo, v. 14, n. 52, p. 96, abr./jun. 1990.

lim itação à tu tela da posição ju ríd ica do prom itente com prador, com o a respeito escreveu:

Há, porém, um limite ao exercício dos embargos de terceiro possuidor à penhora, que é traçado pelo seu próprio sentido norm ativo, como meio de defesa da posse contra ato judicial lesivo. Este sentido, que materialmente fundamenta e constitui os embargos de terceiro possuidor, não se realiza ou se cumpre concretamente sempre que a posse do embargante, para usar a fórmula prevista no art. 1.041° do CPC português, “se fundar em transmissão feita por aquele contra quem foi promovida a diligência judicial, se for manifesto, pela data em que o acto foi realizado ou quaisquer outras circunstâncias, que a transmissão foi feita para o transmitente se subtrair à sua responsabilidade”.

Assim, tem-se um juízo de desvalor sobre a posse, como fundamento dos embargos, quando a transmissão tenha sido feita para o devedor subtrair â^sua responsabilidade, como ocorre nas hipóteses de simulação e fraude contra credores.

R econ hecer a tu tela da posse do com prom issário independente da quitação do com prom isso poderá eventualm ente estim ular a prática de abusos e p o ssib ilitar a ocorrência de fraude. Caso a celebração do com prom isso se dê após realizad a a penhora, com a im issão da posse do prom itente com prador, ele estará recebendo a posse com os m esm os característicos com que lhe fora tran sm itid a e que tin h a antes da conclusão do contrato, quando não poderá opor-se à apreensão ju d icial.

267 MUNIZ, p. 12.

O com prom isso de com pra e venda tem com o efeito program ado a transferência de dom ínio, que se operará através do registro no cartó rio im o b iliário com petente, da escritura pública de com pra e venda ou da sentença de adjudicação com p ulsória transitad a em julgado.

Q uando se estabelece na celebração do com prom isso de com pra e venda ficar o prom itente com prador desde logo im itid o na posse do im óvel, com cláusula expressa constante do contrato nesse sentido, ele poderá defendê-la, conform e as circunstâncias, através dos em bargos de terceiro contra apreensões ju diciais.

O sucesso nos embargos está diretam ente ligado à dem onstração da ausência da fraude em detrim ento dos interesses dos credores do p ro m iten te vendedor. P ara isso, a alienação não poderá ter m alogrado a garantia dos seus credores que se encontra nos bens integrantes de seu p atrim ô n io , dentre esses o im óvel objeto do com prom isso de com pra e venda.

A p a rtir da prem issa acim a, deve-se ter em conta a noção de fraude. Y ussef Said C A H A L I explica fazer o conceito de fraude, parte do gênero má-fé, que se co n stitu i de todo artifício ou m anobra em pregada para enganar e p reju d icar terceiro .268

Para A lv in o LIM A , a fraude “consiste na prática de ato ou atos ju rídico s, ou na realização de fatos jurídicos, absolutam ente lícitos, considerados em si m esm os, com a finalidade deliberada e consciente, de frustrar a aplicação de um a regra ju ríd ica, prejudicando ou não interesses de terceiros e m ediante a consciente co-participação, em geral, de terceiros”26’.

268 CAHALI, p. 43.

269 LIMA, Alvino. A fraude no direito civil. São Paulo : Saraiva, 1965. p. 25.

T ransportando a definição de A lvin o LIM A para a seara do com prom isso de com pra e venda, constata-se que a fraude consiste na celebração de um com prom isso de com pra e venda com a finalidade de frustrar a aplicação do p rin cípio da responsabilidade patrim o n ial em relação aos bens do devedor, com a participação consciente do prom itente com prador de que esse negócio ju ríd ico tem a finalidade de lesar o credor, causando-lhe um prejuízo.

C aberá, então, ao prom itente com prador, dem onstrar que a fraude não se operou porque foi d iligente na obtenção das certidões negativas indispensáveis à celebração do contrato ou mesmo porque o com prom isso foi celebrado em data m u ito an terio r à da insolvência do prom itente vendedor. D o con trário , a responsabilidade poderá in cid ir sobre o bem com prom issado, e os em bargos de terceiro poderão ser julgados im procedentes, esteja ou não registrado o com prom isso, não se podendo im pedir a incidência do p rin cíp io da

C aberá, então, ao prom itente com prador, dem onstrar que a fraude não se operou porque foi d iligente na obtenção das certidões negativas indispensáveis à celebração do contrato ou mesmo porque o com prom isso foi celebrado em data m u ito an terio r à da insolvência do prom itente vendedor. D o con trário , a responsabilidade poderá in cid ir sobre o bem com prom issado, e os em bargos de terceiro poderão ser julgados im procedentes, esteja ou não registrado o com prom isso, não se podendo im pedir a incidência do p rin cíp io da