Publicidade formal versus publicidade espontânea

Forçoso é ter presente que coexistem dois tipos de publicidade — um a form al, decorrente do registro, e outra espontânea, revelada pela posse, cada qual com as suas particularidades e efeitos próprios — e que ambas apresentam conseqüências relevantes para o direito e podem perfeitam ente apresentar-se, sim ultaneam ente ou não, na perspectiva da tu tela do com prom issário.

A posse, quando exercida com continuidade e notoriedade com o antes exposto, m uitas vezes revela a aparência da existência de um d ireito perante terceiros. A sua diferença em relação à publicidade resultante do registro im o b iliário consiste ser ela um a publicidade em estado natural, tal com o se apresenta: ao passo que a publicidade registrai, em bora artificial, porque produto de criação hum ana como instrum ento de tráfego ju rídico a serviço de certa racionalidade, dispensa m aiores esforços quanto a sua com provação.

N a busca do equilíbrio entre publicidade form al e publicidade possessória se deverá considerar a observação de A . M enezes C O R D E IR O , de que o Estado intervém para evitar a desorganização to tal do sistem a. Isso explica a existência do registro do contrato de com prom isso, com todas as suas regras e requisitos, que nada m ais é do que o sucedâneo da posse, incapaz de acom panhar a evolução social e

do D ireito. C onform e as suas palavras: “Fascinados pela m áquina estadual e pela com plexa ordenação registrai, os juristas esquecem que a publicidade, globalm ente considerada, parte da posse, da percepção social da afectação das coisas corpóreas e da própria natureza das coisas. A posse é proscrita da publicidade e o seu sucedâneo elevado à form a única de dar a conhecer ao público os direitos reais. H á que repor a justeza dos fatos”'”.

N esse diapasão, L u iz Fabiano C O R R E A esclarece que a posse deixou de representar o indicador da circulação da propriedade im o b iliária, para ceder lu gar ao registro de im óveis, especificam ente quando as O rdenações do R ein o e o registro geral das hipotecas instituído pela L ei 317, de 21 de outubro de 1843, — esse ú ltim o diplom a legal gerador de grande polêm ica sobre a m atéria — , foram substituídos pelo atual C ódigo C iv il, em vigor desde p rim eiro de janeiro de 1917.158

A o sistem a registrai coube a finalidade de garantir, com o p rin cíp io , autenticidade, segurança e eficácia aos assentos, às anotações de atos constitutivos, declarativos, translativos e extintivos de direitos reais sobre im óveis. C om isso se buscou preservar a confiabilidade e a segurança jurídica, através da publicidade form al com o instrum ento ju ríd ico in stituíd o e regulam entado p o r um conjunto orgânico de norm as de direito positivo, voltado para as exigências de segurança estática — não só da propriedade, com o tam bém de outros d ireitos reais sobre

157 CORDEIRO, Direitos reais, p. 300. Esse autor observa, na página 299 da referida obra, que “o aparecimento e desenvolvimento de direitos reais que não se exteriorizam ” ■— exemplifica com a hipoteca; a utilização da terra como mercadoria, cuja circulação em termos rápidos que não possibilita a publicidade espontânea da identidade de titulares de direitos sobre ela; “o fen ó m en o do abstencionism o”, pelo fato de pessoas diferentes do titular passarem a usar, em proveito dele, as faculdades inerentes do domínio — faz com que a publicidade espontânea se torne insuficiente para produzir efeitos de presunção e de boa-fé requeridos pela vida em sociedade.

158 Luiz Fabiano CORREA escreve à página 122: “Não há como negar que no direito brasileiro atual o papel de indicador da circulação da propriedade imobiliária, desempenhado antes pela posse, é hoje do registro de imóveis. Outrora se considerava dono do imóvel quem dele tinha a posse porque é por esse meio que se dá a exteriorização do direito real. Na posse está a sua efetividade e visibilidade. Bastava por isso a impressão causada por essa situação de fato natural externa {natürlicher aüsserer Tatbsestand) para fazer com que o possuidor passasse aos olhos de

im óveis — e de segurança dinâm ica — representada pelo com ércio im o b iliário — , que por vezes poderá, conform e o caso, ceder diante da publicidade possessória.

Exem plo disso é a hipótese de aquisição do direito de propriedade efetivada de m odo independente do registro, quando o seu titu la r não poderá utilizar-se da presunção relativa dele resultante em face do usucapiente e de terceiros. A m aneira através da qual ocorre a aquisição tem a especial qualidade de d estruir a presunção, a ela con trária, oriunda do registro im o b iliário . É o caso da usucapião, em que não há, em face do direito do usucapiente, nenhum a possibilidade legal do exercício da presunção decorrente do registro im o b iliário . Isso é explicável pelo fato de que, na usucapião, há outro tipo de publicidade, cuja configuração supera a publicidade registrai; especificam ente, ao ser baseada num a posse qualificada e prolongada, aliada ou não ao justo títu lo e à boa-fé.15’

N em sem pre, pois, o registro se apresenta com o condição necessária, suficiente e indispensável para pôr o titu la r do direito real ao abrigo de eventuais pretensões de terceiros, porquanto há direitos que se im põem â m argem das form alidades legais existentes.

N a perspectiva da tu tela do prom itente com prador, a obtenção do ponto de eq u ilíb rio entre a relativa segurança registrai e a publicidade possessória passa, necessariam ente, pelo estudo da natureza ju ríd ica do registro do con trato de com prom isso de com pra e venda.

3.3 Na t u r e z a ju r í d i c a d o r e g is t r o d o c o n t r a t o d e C O M P R O M ISSO DE C O M P R A E V E N D A E SEUS EFEITOS

H á verdadeira discórdia, tanto na doutrina nacional com o na estrangeira, entre a realidade do direito e a eficácia erga omnes do registro. In icialm en te é

159 Essa também é a posição de Décio Antônio ERPEN, de que os direitos reais “existem a partir de um registro exitoso. As únicas exceções justificam-se pela existência de uma publicidade natural, razão pela qual a posse ad usucapionem carece de registro. O mesmo ocorre com a servidão de trânsito, porque visível. O simples visualizar noticia a existência de uma situação jurídica, dispensando-se o registro. Seria uma redundância” (Fraude à execução e o desprestígio da função jurisdicional. Ajuris, Porto Alegre, v. 18, n. 53, p. 17, nov./1991).

fundam ental ter presente que nem todo contrato registrado dá origem a um d ireito re a l.’60 E xem plo é o contrato de locação, o qual, um a vez averbado, passa a ter efeitos em face de terceiros, pretendentes à aquisição do im óvel, que deverão respeitá-lo, mas não confere nenhum direito real propriam ente dito ao locatário . Esse exem plo já é suficiente para dem onstrar que, ao se registrar um d ireito obrigacional, a qualidade da realidade do direito e a sua eficácia diante de todos não são a m esm a coisa, não se confundem . H á casos de eficácia e oponibilidade contra todos, em decorrência do registro im o b iliário , que não se configuram com a qualidade de d ireito real. Nesse sentido, Pontes de M IR A N D A assevera: “Os d ireitos reais são espécie de direitos eficazes contra todos, absolutos; porém nem todos os direitos absolutos, eficazes contra todos, são direitos reais. Esses não exaurem a classe dos direitos que têm eficácia erga omnes”161.

H á a eficácia erga omnes decorrente do direito real, que se leva a registro, e há, tam bém , a eficácia erga onmes do direito obrigacional, que é registrado ou averbado, mas nem p o r isso se configura com a qualidade da realidade, nem p o r isso é d ireito real. Deve-se evitar confusão entre o direito real que se pretende ad q u irir através do contrato definitivo (o direito de propriedade) e o direito que se obtém ou surge com o registro ou averbação do com prom isso.

C ab erá estabelecer, diante dos term os dos artigos 5o, 22 e 23 do D ecreto-Lei 58, de 10 de dezem bro de 1937, artigo 25 da L ei 6.766, de 19 de dezem bro de 1979, e artigo 32, § 2 o da Lei 4.591, de 16 de dezem bro de 1964, qual a

160 Essa polêmica é apontada no direito português por Antunes VARELA ao escrever: “Uns vêem na eficácia real da promessa a fonte dum direito real de aquisição, enquanto outros a consideram como simples fonte de oponibilidade do direito de crédito do promissário a outros direitos com ele incompatíveis, de data posterior à sua inscrição no registro.

Alguns afirmam que a cláusula de eficácia real gera a invalidade ou ineficácia dos actos celebrados com a violação dela, enquanto outros sustentam que a cláusula, por si mesma, não goza de semelhante poder, só a retroa ctivid a d e que ela imprime à eventual execução da promessa podendo prejudicar a eficácia dos tais actos jurídicos posteriores ao registro, incompatíveis com a promessa” (Sobre o contrato-promessa, p. 61-62).

161 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro : Borsoi, 1955. t. 13, p. 116.

Direito das coisas: loteamento, direitos de vizinhança.

natureza ju ríd ica do direito oriundo do registro do contrato de com prom isso de com pra e ven d a.162

A resposta a essa indagação será buscada na tentativa de explicar com o ficará a situação do com prom issário se o pro m iten te vendedor alien ar ou onerar o im óvel, um a vez registrado o com prom isso na m atrícu la, perante o C artó rio de registro de im óveis.