Considerações sobre a igualdade

Dentre os direitos fundamentais, o princípio da igualdade ocupa lugar proeminente e que tem cada vez mais merecido tratamento consentâneo com essa constatação no Direito Constitucional; expressa-se como direito-chave e direito-guardião do politicamente propugnado Estado social de Direito.91

Pois bem. No Brasil o principio da igualdade é dominante92 e se encontra explicitado, como se sabe, no art. 5º, caput, da Constituição da República. Por sua vez, além das demais emanações constitucionais igualitárias, considerado o âmbito do objetivo deste estudo, tem-se no inciso LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

Registre-se, desde logo, que no espaço entre a visão conceitual para a visão pragmática, a igualdade apresenta-se multifacetada. São múltiplas as acepções e implicações que permeiam esse tão importante princípio estruturante voltado para a convivência social justa.

O estudo sobre a igualdade (visão nominalista, idealista e realista)93, indica que sua observância não importa, necessariamente, abolir no meio social certas desigualdades incontornáveis ou conaturais, prerrogativas e até, para atender a situações muito especiais, certos privilégios expressamente autorizados e consentâneos e justificados na ordem constitucional.94

Como vê-se, a teleologia desta garantia fundamental fala por si mesma. Contudo, sua interpretação e aplicação ao quadro sob estudo não prescinde de atentar-se para a questão inerente, diga-se, à franquia pró estatal: razoável duração do processo.

91 _{NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, op, cit., pp. 340-341.}

92 _{FARHAT, Said. Dicionário Parlamentar e Político. São Paulo: Editora Fundação Peirópolis/Companhia}

Melhoramentos, 1996, p. 500.

93 _{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed.São Paulo: Malheiros, 2002, p. 211.} 94 _{BONAVIDES, Paulo, op., cit., p. 212. Consoante, informa que: ‘A igualdade aqui se revela na própria}

identidade de essência dos membros da espécie. Isso não exclui a possibilidade de inúmeras desigualdades entre eles. Mas são desigualdades fenomênicas: naturais, físicas, morais, políticas, sociais etc., e “não se aspira [lembra Cármen Lúcia Antunes Rocha] uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único”.

Nesse rumo, a razoabilidade assume particular relevo, no ponto. O que deve ser razoável não é apenas, in casu, a duração do processo. Mas, a duração capaz de reduzir ou elidir, tanto quanto possível, a manifesta desigualdade em desfavor do particular, sob o pálio da lei de regência, quando este é demandado ou litiga com a Fazenda Pública.

Veja-se: conquanto aplicado ao Direito Administrativo (art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999), o princípio da razoabilidade assume pertinência e relevância neste tópico, considerando a necessidade de atentar-se para sua conceituação expressa em sede constitucional.

Importante assim, transcrever a doutrina, dentre outras, de José dos Santos Carvalho Filho95 que ensina:

[...] razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa.

Essa diversidade de acepção na razoabilidade configura a distorção no entendimento do princípio, resolvendo-se, segundo o mesmo, que será razoável tudo o que se situe, segundo o juízo de valoração, dentro dos “standards de aceitabilidade.

Transpondo-se essa compreensão para o foco deste estudo, não se encontra plausibilidade ajustada à realidade destacada na parte descritiva supra conducente à aceitação – considerando até mesmo o aparelhamento jurídico-processual e operacional hoje existente – de a Fazenda Pública continuar com esse grau de proeminência processual ou de hegemonia frente ao particular.

Com efeito, o clássico interesse público não mais serve a esse modelo de prerrogativas. Esquece-se até mesmo que o Poder Judiciário vem se modernizando (p. ex., com o processo judicial eletrônico e a adoção de mecanismos de gestão procedural cada vez mais aprimorados – com isso vem alcançando níveis de melhoria e de produtividade importantes. Enquanto que o Estado e suas entidades de direito público, em particular, insistem em manter práticas (na lei) em inteira desconformidade, seja com as garantias constitucionais já realçadas, seja com a missão que também lhe cabe de somar esforços no sentido de cada vez mais o serviço jurisdicional tornar-se eficiente, eficaz e oportuno.

95 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos apud MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública}

Efetivamente, essa política não traz consigo perfil de razoabilidade. Antes, denota que a dimensão prática da desigualdade assentada na legislação processual e administrativa posta em relevo, não contempla igualdade posta na Constituição Brasileira, seja perante a lei, seja, menos ainda, na lei.

Assim se apresenta, na medida em que a legislação pertinente no afã de consolidar e prosseguir com as regalias que a Fazenda Pública se autoconcedeu, opera e bate-se para cada vez mais contar com prerrogativas em desfavor do particular, independentemente de ponderação e de justificativas aceitáveis nos dias atuais e no porvir.

Com isso, seus prazos diferenciados – tal como se encontram tanto no Código de Processo Civil vigente, quanto no futuro CPC – continuam desatendendo ao princípio da igualdade, o qual exige tratamento isonômico e equilibrado, não apenas perante a lei, mas na lei, vale dizer, na fase legislativa, no processo de formação do ato legislativo, de modo a impedir fatores de discriminação e a ruptura da ordem isonômica.96

Como se vê, as conquistas sociais, políticas e jurídicas não mais convivem com assertivas unilaterais dissociadas do status jurídico-constitucional da cidadania, sobretudo quando o acesso qualificado à justiça constitui expressão da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República (art. 1º, incisos II e III, da Constituição Brasileira).

96 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento 360.461-AgR. Relator Ministro Celso de Mello.}

6 dez., 2005. Revista Trimestral de Jurisprudência, Brasília, 136/444. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituição/artigo.asp.> Acesso em 18 mar 2011: “Sabemos, tal como já decidiu o STF (RTJ 136/444, Rel. p/ o AC. Min. Celso de Mello), que o princípio da isonomia – cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. [...] A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade.”

Assim sendo, tal como se encontram a legislação e as tendências política e legiferante destacadas, geram além das desconformidades realçadas, outras conseqüências indesejáveis, dentre elas, até mesmo a potencialização da baixa autoestima dos brasileiros e jurisdicionados97, com o corolário da falta de confiança na justiça.

Essa anomalia verifica-se, v.g., na denominada litigiosidade contida, na lição do Professor Kazuo Watanabe98, ao ensejo do então Juizado Especial de Pequenas Causas, com sua multiplicidade de consequências corrosivas à convivência entre a sociedade e o Estado.

Tudo isso porque, forma ao lado de outros fatores, mais um ingrediente que o autor chamou de “panela de pressão” social99, mercê da descrença e da desesperança na instituição Justiça, levando parcela significativa da sociedade, até mesmo a renunciar direitos e a buscar soluções fora do âmbito da legalidade.100

97 _{“O maior problema do Brasil, é a baixa auto-estima do brasileiro”Professor James Heckman Prêmio Nobel de}

Economia 2000 Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2000 Tem toda razão o prêmio Nobel de Economia, Professor James Heckman. Talvez um dos maiores problemas que tenhamos no Brasil seja a baixa auto-estima do brasileiro. Como eu sempre digo, o Brasil é um cálice de vinho com meio vinho – metade cheia, metade vazia – mas o brasileiro só consegue enxergar a metade vazia do cálice. O brasileiro consegue desacreditar mesmo das notícias comprovadamente boas sobre nosso país. E, pode reparar, dá crédito a todas as notícias ruins, sem delas duvidar ou sem conhecer as fontes. Assim, quando os números da inflação, do desemprego ou quaisquer outros negativos sobem, todos comentam e dizem “Êta Brasil! Isto não vai mesmo pra frente!”. E quando os números são positivos, a inflação baixa, o desemprego cai, a criminalidade diminui, logo dizem: “O Governo pensa que pode enganar a gente com essa mentira toda[...]”. – mesmo que os números positivos nem sejam de organismos do governo. Outro dia vi empresários e pessoas de certa cultura dizendo que a FIPE (USP) e FGV - Fundação Getúlio Vargas – “são órgãos do governo e manipulam todas as estatísticas[...]” (sic), sendo que todos sabemos serem órgãos dos mais sérios e totalmente desvinculados do governo.O argentino não fala mal da Argentina para estrangeiros. O americano morre e não fala mal dos Estados Unidos para um não-americano. O alemão só elogia o seu país para os de fora. Mas nós brasileiros temos o incrível hábito de só falar mal do Brasil para nós mesmos e para estrangeiros. Quando o IBGE mostra dados cada vez mais positivos do Brasil, não acreditamos. Quando economistas do mundo inteiro elogiam o Brasil, dizemos que eles não vivem aqui e não sabem a “desgraça” que é este país. Mas quando alguém fala mal do Brasil – logo concordamos – e incentivamos, e ajudamos. No Brasil confundimos a “Nação” com o “Governo”. A imprensa não fala bem do Brasil porque tem medo de ser considerada “atrelada ao governo”. A maior parte da imprensa (jornais, revistas, TVs, rádios, etc.) em vez de mostrar fatos e dados – negativos e positivos – faz a vez de “partido de oposição” o que absolutamente não deve ser o seu papel diante dos fatos. Nesta semana, pense nisso. Não terá razão o Prêmio Nobel de Economia, Prof. James Heckman, quando diz que “o maior problema do Brasil é a baixa auto-estima do brasileiro”? Será que melhorando nossa auto-estima não seríamos capazes de fazer um país realmente melhor, com pessoas mais felizes, torcendo para o sucesso ao invés do fracasso; elogiando o certo ao invés de só criticar o erro e ajudando a encher a parte vazia do cálice? Pense nisso. Boa Semana. Sucesso!97

98 _{WATANABE, Kazuo. Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei 7.244, de novembro de 1984). São Paulo:}

Revista dos Tribunais, São Paulo, 1985, p. 2.

99 _{Idem, Ibidem.}

100 _{[...] Aumentam-se, assim, os conflitos não solucionados através desses mecanismos pacíficos e normais.}

Esses conflitos podem ser distribuídos, a grosso modo, em dois grupos: 1) os conflitos que são canalizados para o Judiciário para a solução estatal e autoritativa; 2) os conflitos que ficam completamente sem solução, muitas vezes até pela renúncia total do direito pelo prejudicado. É o que podemos denominar de “litigiosidade contida”, fenômeno extremamente perigoso para a estabilidade social, pois é um ingrediente a mais na “panela de pressão” social, que já está demonstrando sinais de deteriorização do seu sistema de resistência (“quebra-quebra” ao atraso dos trens, cenas de violência no trânsito e recrudescimento de outros tipos de violência). Alguns desses conflitos são solucionados de modo inadequado, em Delegacias de Polícia, ou por atuação de “justiceiros”, ou mesmo pela prevalência da lei do mais forte, etc. [....]” (Idem, Ibidem)

Portanto, a velha igualdade jurídica do liberalismo e do clássico Estado de Direito mostra-se superada pela igualdade material da nova forma de Estado e já não se trata, de par com a indispensável ponderação de interesses em disputa, caso a caso, nas palavras de Gerard Leibholz juiz da Corte Constitucional da Alemanha, de se contentar com igualdade “perante” a lei, mas de uma igualdade “feita” pela lei, igualdade “através” da lei101. Igualdade de fato, sem privilégios, nem isenções pessoais e regalias de classe102, quadro que tal como destacado, aparece sem amparo constitucional!

Efetivamente, o cenário e a realidade retratados, além de não mais se harmonizarem com prerrogativas históricas, cujas causas justificadoras são, basicamente, as alegadas dificuldades para a defesa das entidades públicas em juízo – sequer consideram mudanças importantes já efetivadas nesse contexto, nem tampouco o limiar de avanços ainda maiores, p. ex., a nova ordem processual materializada no Projeto de Lei nº 166/2010 do Novo Código de Processo Civil, aprovado pelo Senado Federal e ora na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 8.046/2010), cujo Capitulo I - DOS PRINCÍPIOS E DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL, assegura: “Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

Releva observar, ao ensejo, entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal103 sobre a matéria, cuja ementa se justapõe, mutatis mutandis, ao objetivo deste estudo e, assim sendo, será a seguir reproduzida parte de seu texto:

[...] 3. A igualdade das partes é imanente ao procedural due processo law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da ação rescisória, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do

101 _{LEIBHOLZ, Gerard apud BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 341.} 102 _{Idem, Ibidem, p. 213.}

103 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI}

1910/DF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. 22 abr., 2004. Tribunal Pleno. Jurisprudência, [Brasília], DJ 2 7 . 0 2 . 2 0 0 4 , p . 0 0 0 1 9 . E m e n t . V o l . 0 2 1 4 1 - 0 2 , p . 0 0 4 0 8 . D i s p o n í v e l e m : <http://www.interessepublico.com.br/?p=46263> . Acessado em 25 mar 2011.

direito do particular já reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law - que tem particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático – a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros, como – é preciso dizê-lo – se tem observado neste decênio no Brasil.

Portanto – tal como se encontra – o quadro fático e jurídico-legal consubstancia não somente prerrogativas em prol da Fazenda Pública assentadas em adequadas razões que atendam ao superior interesse público, resultante de ponderação adequada e atual, frente às garantias constitucionais do cidadão.

Mas, na medida em que a “Nova Justiça” em construção tem o escopo primacial de servir em tempo oportuno e razoável, o modelo vetusto em relevo não indica conviver com essa realidade concreta, pelo menos diante na totalidade dessa exacerbada proeminência unilateral pró-fazendária.

Em realidade, ele expressa uma vertente de uma política pública pontual, cujo intuito demonstrado é consolidar e ampliar privilégios que desbordam a aceitabilidade. E sendo assim, não se alinham aos esforços de melhorias no campo da efetividade jurisdicional e do Processo, eis que em parcial descompasso com o escopo de colaborar com um sistema informado, tanto quanto possível, pela igualdade de armas.

Assim como se apresenta, reflete uma mentalidade resultante do nexo realimentador de favorecimentos institucionais (funcional + orgânico), a qual se mostra ossificada, hegemônica e afastada dos princípios e das garantias fundamentais do Processo Civil hodierno e do devir e, portanto, não se compatibilizam com os direitos fundamentais realçados.104

Ao passo que, no alvorecer do Código de Processo Civil projetado (PL nº 8.046/2010 na Câmara dos Deputados), consagrou-se a eliminação do formalismo desnecessário e, de modo especial, construiu-se um processo civil – não obstante alguns pontos passíveis de melhoria – apto a cumprir estrita e expressamente os princípios constitucionais a ele inerentes,

104 _{Segundo DANTAS, Francisco Wildo Lacerda, op. cit, p. 6: “[...] registre-se que Norberto Bobbio havia}

explicado o surgimento dos direitos fundamentais. Brotam eles de certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, razão por que nascem de um modo gradual, de maneira que, como acentua, não nascem todos de uma vez e nem de uma vez por todas [...]. A exigência de que o processo se desenvolva num prazo razoável constitui uma garantia constitucional, ínsita à garantia mais ampla de acesso à justiça, surgida na prática do processo penal, que se estendeu ao processo civil para atender às novas carências da prestação jurisdicional adequada.”

sobretudo o princípio da igualdade. É o que se encontra, conforme já destacado, textualmente no Capítulo I – Dos Princípios e das Garantias Fundamentais do Processo Civil: “Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.”

E no art. 6º explicita:

Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

E ainda, no art. 7º completa:

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.105

Assim sendo, o modelo calcado na primazia do chamado interesse público, o qual não atende à ponderação e ao equilíbrio entre os litigantes (no caso o Estado versus o particular), à conta de ser de inspiração autoritária (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 e outras do mesmo jaez), há de ser repensado, de modo a deixar de ser um instrumento que reflita a idéia de ordenamento jurídico casuístico, pleno, hermético – no ponto – e ossificado, para fazer as pazes com as garantias fundamentais e espelhar, consoante a nova consciência jurídica e política compromisso com a construção de um processo civil cidadão.

105 _{CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS E DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL Art. 1º}

O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral, na forma da lei. Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa. Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência. Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.