Outras considerações

A razão cardinal desta abordagem diz com a perspectiva zetética que se afigura apropriada ao contexto, na medida em que se estar lançando um olhar crítico acerca de um modelo jurídico processual vigoroso, consagrado e contemplado, em boa parte, até mesmo no projeto de novo Código de Processo Civil, conforme destacado na parte descritiva deste trabalho.

Nessa direção, oportuno destacar lição do autor Tércio Sampaio Ferraz Jr.115 que ensina:

[...] Zetéticas são, por exemplo, as investigações que têm como objeto o direito no âmbito da Socilologia, da Antropologia, da Psicologia, da História, da Filosofia, da Ciência Política etc. Nenhuma dessas disciplinas é especificamente jurídica. Todas elas são disciplinas gerais, que admitem no âmbito de suas preocupações um espaço para o fenômeno jurídico. Na medida, porém, em que este espaço é aberto, elas se incorporam ao campo das investigações jurídicas, sob o nome de Sociologia do Direito, Filosofia do Direito, Psicologia Forense, História do Direito, etc.

Portanto, embora possa soar como linguagem puramente de efeito, de fato a realidade que nos cerca é muito mais rica, complexa e maior do que o Direito. Como sabe-se, na seara da Justiça e considerado o eixo deste estudo (Poder Judiciário), classicamente ao Direito – por ser o “instrumento” criado e operante para a prevenção, composição e solução de conflitos – muitas expectativas cria na sociedade jurisdicionada. Muitas correspondidas e outras tantas

115 _{FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Filosofia do Direito: do perguntador infantil ao neurótico filosofante,}

não. Eis o desafio e a fonte perene de inquietação e até, por vezes, de angústia, sobretudo para aquelas pessoas que recorrem à Justiça.

Indagação que surge, nessa linha é: qual o grau de justiciabilidade tem-se, no plano da isonomia, ante as prerrogativas da Fazenda Pública em Juízo, quando em litígio com o particular?

Justiciabilidade aqui entendida como expressão da utilização e materialização dos meios e mecanismos capazes de assegurar, principalmente ao cidadão, um tratamento jurisdicional equilibrado, digno e consentâneo com o acesso qualificado à Justiça, isto é: adequado, tempestivo e efetivo.116

Assim, o tema proposto sugere uma incursão, ainda que ligeira, no campo da política jurídica, vertente do conhecimento que se propõe ao estudo critico do ordenamento jurídico positivo e ao estudo preceptivo pertinente.117

O contexto, desde logo nos convida a considerar a prática – não raro – da lógica do radicalismo democrático, segundo a qual as maiorias representadas pelos agentes públicos que detém o poder, sempre acertam.

Com efeito, são torrenciais os exemplos de crises epistemológicas, morais e éticas as quais passam sempre ao largo dos disciplinamentos estéreis e desvinculados da realidade social e jurídica mais profunda, e assim, sem compromisso com o realístico bem comum. O que vê-se, em incontáveis ocasiões de nossa vida político-institucional é o triunfo de voluntarismo jurídico, do capricho e do arbítrio dos legisladores, ao sabor de atuações comprometidas com interesses particularizados e sazonais “políticos”.

Basta olhar-se, no caso do Brasil, para as incontáveis vezes que nosso Parlamento e Governos deixam de praticar a ponderação de valores que se impõem, e esquecem até mesmo de garantias claras resultantes de conquistas plasmadas na Constituição da República, para viabilizarem interesses dissociados, em essência, da razão natural que informam direitos legitimamente alcançados pelo conjunto da sociedade.

Como exemplo, tem-se os artificialismos político-jurídicos que nos leva a questionamentos como o que brota da interpretação dada pelo Governo Federal no episódio recentíssimo ao ensejo da aprovação do Projeto de Lei nº 382/2011 (Lei nº 12.382, de 25 de fevereiro de 2011), cujo art. 3º, a despeito da parametrização expressa no art. 2º, afasta do

116 _{WATANABE, Kazuo, op. cit,}

Processo Legislativo e da esfera de Deliberação do Congresso Nacional, com os mecanismos inerentes a uma sociedade constitucionalmente autogestionária a fixação, por lei, do valor do salário mínimo entre os anos 2012 e 2015 não obstante o disposto, basicamente, no inciso IV do art. 7º e nos inciso IV e VI do art. 84 e nos incisos III e IV do art. 59, todos da Constituição.

Surge a pergunta: independentemente do aspecto atinente à harmonia constitucional estrita, convém a um Sistema Democrático ainda que representativo, mais essa franquia ao Poder Executivo, em detrimento da função legislativa? Isso corresponde ao real anseio popular? Tem-se aí uma reta intenção? São questões que embora escapem ao objetivo deste trabalho, parece relevante pensar-se sobre elas.

Oportuno lembrar a propósito, a lição de Osvaldo Ferreira de Melo118 e que ensina: “O Direito necessita da Política para renovar-se continuamente na fonte das mediações, e esta necessita daquele para objetivar em realidades e em valores a sua atividade quase sempre dispersiva e pragmática.”

Ocorre que, o imediatismo político e legiferante nem sempre vem se desincumbindo desse desiderato, vez que não se identifica, em regra, ações estáveis denotadoras da perfectibilidade que se espera de um sistema jurídico que tenha cada vez mais claro como missão servir concretamente e com largueza ao corpo social.

Destarte, a realidade fático-jurídica realçada neste trabalho convida-nos à análise e à valoração de sua ordenação diretiva, na medida em que depara-se com leis – como, v.g., as citadas na parte descritiva alhueres – apartadas da realidade construída e experimentada pelo conjunto das pessoas jurisdicionadas.

Repise-se, o tema central deste estudo é (a Fazenda Pública em Juízo) dentro necessariamente de uma prévia e intensa ambiência política; daí a pertinência teórica e a necessidade da subsunção também à luz da atuação da política jurídica119, porquanto é o espaço que se apresenta indicado a abrigar atitude crítica em relação ao conteúdo jurídico focado, cujo horizonte é a busca do direito que se apresente ajustado à realidade social, política e jurídica realçadas na parte descritiva, de maneira a contribuir com o objetivo de

118 _{OLIVEIRA, Gilberto Callado de, op. cit., p. 37.}

119 _{Idem, Ibidem, p. 42: Na obra de Hans Nawwiaskky podemos encontrar a idéia, expressada na necessidade de}

a política jurídica adotar uma atitude critica em relação ao conteúdo dos ordenamentos jurídicos concretos. Ela nasce dessa necessidade crítica do direito, daquele impulso em esquadrinhar regulações imperfeitas no afã de encontrar o direito justo.

torná-lo livre, tanto quanto possível, das amarras de voluntarismos conducentes às posições que se afiguram defectíveis.

Assim se apresenta, tendo em vista que o cenário epistemológico, tal como se encontra, desafia no campo preceptivo pensar-se a realidade jurídica para além da órbita da positividade vigente, aplicável de maneira bastante questionável quando se tem como horizonte a perfectibilidade do acesso à justiça.

Assim, razões justificadoras do modo de atuação da Fazenda Pública relacionadas à clássica supremacia do interesse público vs. interesse privado – ainda que arrimadas em discurso de eventual maioria política – apresentam-se superáveis em seus pilares axiológicos e dogmáticos, na medida em que a quadra sócio-jurídica atual não mais resiste à tensão advinda da conquista dos novos direitos ancorados em substrato “igualitário”, cujo enfoque específico constará do capítulo seguinte.

Portanto, as questões tal como realçadas na parte descritiva não se apresentam com a marca da especulação, antes, buscam demonstrar um contexto factual de política jurídica, a qual se põe apartado do tratamento harmônico e equilibrado, consideradas as leis destacadas precedentemente, na medida em que não contemplam as reais aspirações do corpo social no ponto e, sendo assim, postam-se incongruentes com a promoção do bem comum.120

Ao ensejo, em arrimo das vertentes até aqui referidas calha também mencionar, embora de passagem, que o objeto deste estudo igualmente encontra amparo no pensamento fenomenológico, cuja eidética ou âmago121 da matéria indutora deste estudo revela a ausência de tratamento que leve em conta a essencialidade do verdadeiro interesse do jurisdicionado particular quando demanda a Fazenda Pública em qualquer dos pólos da lide.

Assim se apresenta, porquanto o Estado não leva em conta a necessidade de efetivamente considerar o que acontece de fato como resultado das ausências de ponderação e de isonomia, baseadas não apenas em fundamento lógico unilateral, como também em

120 _{OLIVEIRA, Gilberto Callado de, op. cit., pp. 312-313: O bonum commmune, sendo superior a qualquer}

interesse particular, princípio criador e conservador da sociedade, exige leal submissão ao poder legitimamente constituído. Haverá para isso algumas limitações pessoais – tanto para os agentes que detêm a autoridade como para todos os cidadãos – absolutamente exigidas para o harmônico e correlativo aperfeiçoamento dos associados. Dessa harmonia, desse equilíbrio tratam as leis, ao estabelecer positivamente a igualdade natural dos homens, pelas quais todos se submetem aos seus ditames, como também é missão sua promover a harmonia e a coordenação de todas as forças sociais.

121 _{GUIMARÃES, Aquiles Côrtes. Para Uma Eidética do Direito. In.: Fenomenologia e Direito. Cadernos da}

Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região – EMARF, Rio de Janeiro, Vol 1, nº 1, pp. 16-17, Abr/Set 2008 Abr/Set 2008.

fundamento naturalístico; vale dizer, não considera e nem se esforça para ir além de concepções formais e que já se apresentam ossificadas.

As concepções precedentemente aludidas estão baseadas na compreensão de que – a despeito, p. ex., do imperativo da ponderação entre o público e privado, dos avanços e conquistas no plano jurídico-constitucional dos particulares e até do instrumental tecnológico à disposição das estruturas de seus órgãos – ainda assim continua invocando uma realidade fático-operacional ultrapassada, no afã de simplesmente consolidar, perpetuar e ampliar “prerrogativas”.

Assim colocado, claro que muito, muito mais se poderia considerar e realçar nesse âmbito, como também não se pode deixar de ter em conta que neste campo a certeza poderá, ou não, ser alcançada122; e que no campo da Política Jurídica (Teoria da Legislação no século XVIII123) há um considerável traço de utopia, particularmente em virtude das questões relacionadas com o dever ser, cujo tratamento refoge ao plano deste trabalho.

Contudo, a partir das reflexões que se tentou ensejar não se deve esmorecer quando o

horizonte é a equidade e o atendimento aos justos anseios da perfectibilidade social e jurídica.

122 _{De acordo com DESCARTES, René. Discurso Sobre o Método. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008, p. 18. “Da}

filosofia não direi nada, a não ser que quando vi que tinha sido cultivado por muitas eras pelos homens mais distintos, e que ainda não há uma única questão dentro de sua esfera que não esteja ainda em disputa, e nada então que não esteja sob dúvida, não presumi antecipar que meu sucesso seria maior nisto que outros; e mais adiante, quando considerei o número de opiniões contraditórias que tocam um único assunto que podem ser apoiados por homens instruídos, enquanto pode haver apenas um verdadeiro, considerei como bem perto do falso tudo que fosse só provável.”

6 CONCLUSÃO

Tudo considerado, procurou-se atender ao objetivo geral do estudo, tanto na vertente da descrição, analise e discussão sobre as questões inerentes à presença da Fazenda Pública em Juízo, quanto das prerrogativas postas na legislação casuística – orgânica, cujo objeto é a instituição, e funcional tendo como destinatários seus procuradores.124

Assim, no tocante ao objetivo específico, o estudo pautou-se em descrever e passar em revista essa estrutura infraconstitucional, cotejando-a com institutos de Direito Público, em particular aqueles em evolução, e, sobretudo, com as garantias constitucionais da cidadania125 e com o Processo Civil que se quer cada vez mais cidadão, seja o atual, seja o projetado (Projeto de Lei nº 8.406/2010 ora da Câmara dos Deputados).

Dentro dessa diretiva, pode-se concluir que:

I) as prerrogativas da Fazenda Pública, ao tempo que é uma tradição em nosso Direito Processual Civil é também – em certa medida – uma necessidade, diante da relevância, complexidade e volume de demandas envolvendo interesses do Estado ou os interesses coletivos que lhe foram entregues para a proteção jurídico-operacional em juízo;

II) assim, a massa de demandas no Brasil, sobretudo a partir da ordem constitucional inaugurada em 1988 e das transformações daí decorrentes nos âmbitos: social, político, jurídico e econômico, não apenas no plano doméstico, mas em conexão com as mudanças no cenário internacional, regional, global e geopolítico, aliadas à velocidade da tecnologia que permeia todos os setores da contemporaneidade, geraram uma profusão de novos direitos e passaram a exigir maior aparelhamento e capacidade de respostas reativas e proativas dos órgãos públicos com essas incumbências;

124 _{Cf. A qualificação do Projeto de Dissertação, onde se encontra: O escopo deste trabalho – a partir de}

observações e práticas em unidade da Justiça Federal – é: a par de tantas obras importantes versando o tema A Fazenda Pública em Juízo² analisar como esse fenômeno se passa ultimamente, para assim despertar reflexões acerca de sua conformidade com a ordem constitucional vigente. 124 Por exemplo: SUNDFELD, Carlos Ari; BUENO, Cassio Scarpenella (coordenadores); MARCATO, Antonio Carlos; ALVIM, Arruda; SALLES. Carlos Alberto de; ALVIM, Eduardo; YARSHELL, Flávio Luiz; MARINS, James; MOARES, José Roberto de; RODRIGUES, Marcelo Abelha; CAMMAROSANO, Márcio; NERY JR., Nelson; COSTA, Regina Helena; GIANESINI, Rita; FERRAZ, Sérgio; SHIMURA, Sérgio. Direito Processual Público. 1ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003.

125 _{Assim, o objetivo específico é submeter o tema, tendo em conta o arcabouço infraconstitucional que lhe dá}

sustentação, aos hodiernos institutos do Direito Público e em evolução, ante a Justiça em construção e as garantias constitucionais da cidadania, mercê das quais caminhamos numa dinâmica cada vez mais inovadora na direção de uma agenda qualitativa, complexa e profissional no Poder Judiciário.

III) a configuração constitucional de nosso Estado Democrático de Direito exige desses órgãos – tanto no plano objetivo orgânico, quanto do corpo funcional – condições e aparelhamento institucionais capazes de assegurar, de fato, defesa dos reais interesses do Estado e da sociedade, e não a desse ou daquele Governo, ideologia ou corrente política hegemônica;

IV) contudo, não devem simplesmente levar adiante e ampliar um modelo longevo, numa dimensão que não mais reflete as garantias constitucionais do corpo social e de suas genuínas necessidades de acesso à justiça, de par com a “justiciabilidade” e a “decidibilidade” equilibradas, expressões da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade;

V) o modelo realçado e analisado, conjugado com as prerrogativas dos servidores (procuradores) – tal como se encontra e como se acha projetado no próximo Código de Processo Civil – continua refletindo uma orientação de ordenamento de inspiração autoritária e unilateral, na medida em que, além de não levar em conta as mudanças até mesmo tecnológicas e operacionais e de mentalidade, seja do Poder Judiciário, seja do próprio sistema processual atual e vindouro, carece da indispensável ponderação dos interesses público versus particular vis à vis;

VI) o vocábulo ponderar importa, dente outras vertentes destacadas no texto, apreciar; examinar com atenção e minúcia, apreciar maduramente; considerar, medir pesar, pensar muito, refletir e meditar;

VII) essa não é a postura fazendária exteriorizada – a partir dos aspectos fáticos observados e realçados no estudo – antes, depara-se com uma lógica unilateral de índole vetusta e ultrapassada, a qual apenas conduz parcialmente à realidade, baseada em leis que não se apóiam numa causalidade ajustada à contemporaneidade político-jurídica, mas em dados estatísticos que apontam para a universalidade, enquanto o indivíduo, seus interesses relevantes e suas garantias não são adequadamente sopesados;126

VIII) embora o horizonte profissional seja o eixo deste estudo, vê-se um quadro de desequilíbrio na relação Estado vs. particular em juízo – tal como evidenciado – do qual não se extrai consonância ética, tanto na compreensão do Ethos cujo significado é costume, vez que este vem sendo objeto de sérias inflexões na sociedade brasileira e contemporânea,

quanto do ethos que importa morada, vivência e convivência127. Mesmo porque em se tratando desta, ela não indica melhoria alguma na ambiência para “morada”, a vivência e a convivência, pelo contrário, acenam com o “anacronismo” hegemônico;

IX) assim se apresenta, porquanto a Fazenda Pública e seus Procuradores contam com mecanismos infraconstitucionais – que buscam ampliar e tornar de status constitucional – que, dependendo da orientação e das injunções interna corporis, lhes permite, na prática, fazer uso de estratégias e de expedientes capazes de retardar a marcha processual e a celeridade descomplicada que o Poder Judiciário procura imprimir aos processos.

Essa conjuntura existe somente em nome e para servir à primazia fazendária e às clássicas prerrogativas tanto de seus órgãos, quanto dos integrantes de suas procuradorias. Tal como se encontram, no mínimo o andamento processual fica à mercê da vontade, da competência e/ou estratégias operacionais desse ou daquele gestor local, regional ou nacional, conforme se extrai, por exemplo, das falas dos procuradores reproduzidas no caso selecionado e descrito no capítulo 1, enquanto que as cobranças da sociedade pela ineficiência são ônus apenas da repisada morosidade da Justiça;

X) no plano internacional, ao se buscar situações paradigmáticas, constata-se que não obstante o brilhantismo das defesas do modelo processual e pontual pró-fazendário, atual e possivelmente vindouro, por eles igualmente não se consegue justificar, quando muito explicar128 e oferecer razões hoje aceitáveis para a confortável desigualdade – no nível posto em nosso Código de Processo Civil e nas leis correlatas. Ao contrário, viu-se que na Comunidade Econômica européia, p. ex., essa primazia unilateral vem sendo relativizada pela jurisprudência das Cortes comunitárias, conferindo respeito e eficácia às demandas particulares frente a certas decisões envolvendo o poderoso contencioso administrativo das nações daquele bloco político e econômico;

XI) por sua vez, as melhorias observadas tanto no plano da legislação, seja codificada, seja esparsa, bem como no começo de mudanças de mentalidade que indicam reserva, em alguma medida, da litigiosidade histórica do Estado e da cultura adversarial - além de ainda inexpressiva diante da massa de demandas motivadas pelo efeito “crônico” contrário a esse

127 _{Conforme lições em aula marcante ministrada em 18 de março de 2008, pelo Professor José Ricardo Cunha,}

sob o tema O Juiz e a Ética, da Fundação Getúlio Vargas – FGV em parceria com a Escola de Magistratura Regional Federal da 2ª Região – EMARF.

128_{Informa DUROZOI, Gerard; ROUSSEL, André. Dicionário de Filosofia. 5 ed. Campinas-SP: Papirus, 1993,}

p, 179: Como sabemos, explicar e justificar são operações diferentes. A primeira importa apresentar as causas, e pertence ao contexto da descoberta. Enquanto que a segunda significa mostrar as razões que permitam considerar que a escolha é aceitável no Estado Democrático de Direito.

possível novo momento –, não soluciona a questão das desconformidades evidenciadas neste trabalho, porquanto persistem e subjazem as contrariedades face ao tratamento estatal que os particulares fazem jus, derivados da ausência da ponderação e do adequado respeito à garantia da igualdade que se encontra no art. 5º, caput, da Constituição Brasileira;

XII) a locução Fazenda Pública abrange igualmente o Ministério Público e a Defensoria Pública, espécies do gênero Advocacia Pública em sentido lato, resultantes da clivagem129 que chegou ao Ministério Público atual, à Advocacia de Estado e à Defensoria Pública, na perspectiva da isonomia e da inserção num mesmo contexto político-jurídico a exigir adequação à nova realidade reinante no Poder Judiciário em transformação, para melhor atender à sociedade jurisdicionada;

XIII) também no campo teórico, não se identifica – com o devido respeito à autoridade de seus defensores – base heurística capaz de dar sustentação para se prosseguir e muito menos ampliar essa moldura normativa enquanto permanecer com perfil unilateral ou em mão única, eis que claramente não reflete o momento político-jurídico atual e futuro, conforme tratado no capítulo 4;

XIV) no tocante ao respaldo constitucional, como corolário de tudo o que foi consignado, a moldura normativa que embasa as prerrogativas fazendárias no grau em que se realçou no trabalho, indica verdadeira antinomia frente às garantias, valores e princípios destacados;

XV) assim sendo, o modelo em questão até mesmo à vista da conceituação lexical à