4 PUBLICIDADE: DEFINIÇÃO, SUJEITOS, FUNÇÕES, CONTROLE E
4.4 Controle da publicidade?
A atividade publicitária praticada com respeito às regras e aos princípios jurídicos mencionados no tópico anterior e às demais normas previstas no sistema consumerista é lícita e merece ser estimulada pelos que atuam no mercado.
No entanto, apesar de ser um instituto protegido constitucionalmente, a publicidade não pode ser veiculada com qualquer forma e conteúdo. Em outras palavras, esta encontra-se sujeita a limites, de modo a impedir abusos e ilegalidades.
Diante do avanço da prática de atos publicitários com desrespeito ao império da legalidade, da boa-fé e da dignidade da pessoa humana indaga-se: de que maneira é possível
222 DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
exercer um controle sobre a divulgação da publicidade de consumo e, ao mesmo tempo, não atentar contra a liberdade de expressão, um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de Direito? O aparente conflito entre estes dois institutos jurídicos, embora já discutido en passant no decorrer do trabalho, merece uma atenção especial.
A função econômica exercida pela atividade publicitária é tão intensa que torna-se difícil imaginar o lançamento de um novo produto ou serviço de uma grande marca sem o suporte de um anúncio de massa. É por meio da publicidade que os fornecedores buscam criar uma identidade e, a partir desta, desenvolver uma diferenciação de suas ofertas em relação a dos seus concorrentes.
Diante da dinâmica do mercado e da competição entre os agentes econômicos, uma das principais reivindicações dos sujeitos estudados no tópico 4.1.3 (fornecedores, agências e mídia) consiste na minimização do intervencionismo do Estado, de modo que haja independência na divulgação das peças publicitárias, sob pena de engessar o mercado de consumo.
Na visão das agências de publicidade, quanto maior a liberdade de expressão, mais manifestações criativas do intelecto humano surgirão. A liberdade de veicular publicidade encontra guarida na Lei Maior do ordenamento jurídico pátrio em diversos dispositivos expressos.
Dentre eles destacam-se o artigo 5º, inciso IX, que assegura ser livre a expressão da atividade intelectual, artística e de comunicação, independentemente de censura ou licença; o artigo 170, inciso IV e seu respectivo parágrafo único, que garantem o direito à livre concorrência e asseguram a todos a liberdade no exercício de qualquer atividade econômica; e o artigo 220, segundo o qual a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição.
Apesar de todas as normas constitucionais mencionadas e da ampla proteção também no âmbito infraconstitucional no que tange ao exercício da atividade publicitária, é imperioso destacar que esta não é ilimitada.
Neste sentido, a própria Carta Magna cuidou de estabelecer o dever de compatibilização do exercício da livre iniciativa com os direitos dos consumidores, nos termos do artigo 170, inciso V.
Art. 170. CRFB. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios:
V – defesa do consumidor. (Grifo nosso)223.
A Lei Fundamental impôs, também, restrições à divulgação publicitária, a exemplo do que ocorre com os anúncios de produtos prejudiciais à saúde e segurança dos consumidores, de acordo com o § 3º, do artigo 220, ou cujo uso se presume efeitos nocivos, como é o caso dos produtos listados no §4º, do mesmo dispositivo, referido no tópico 4.1.1.
Acerca do tema lembra Lôbo que até pouco tempo atrás não havia qualquer preocupação em impor limites à atividade publicitária visto que se compreendia que esta era um “mal necessário” a ser suportado pela sociedade:
Até o advento e consolidação do direito do consumidor, a publicidade não gerava consequências jurídicas a quem dela se utilizasse ou mesmo abusasse. Entendia-se que era o preço a pagar ou a ser suportado pela sociedade, para o desenvolvimento das atividades econômicas, em favor do irrestrito princípio da livre iniciativa. Afirmava-se que era um “dolus bonus”, tolerado ou desconsiderado pelo direito, pois
sua função era apenas a de estimular e atrair ao consumo. (Grifo nosso)224.
Todavia, nos tempos hodiernos não há falar-se em livre exercício da atividade publicitária sem limites. O espaço para o dolus bonus mencionado por Lôbo foi extremamente reduzido para não dizer extinto.
O dever genérico de lealdade com o consumidor, traduzido na obrigação de não enganá- lo e tratá-lo com respeito já se caracteriza como uma forma de restrição. O Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica poderá sim proceder a intervenções na livre iniciativa. É o que dispõe o artigo 174, da Constituição da República. Senão vejamos.
Art. 174. CRFB: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado225.
Ao proceder a uma interpretação sistemática da Constituição, percebe-se que esta adotou uma postura de harmonia entre o direito à liberdade de expressão e a proteção do consumidor, por meio de imposição de limites à atividade publicitária.
Diante de tal observação, adverte-se que qualquer redução ao exercício da atividade publicitária deve ser dotada de razoabilidade e proporcionalidade. Em outras palavras, a
223 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. Organização do texto: Carmem Becker. Niterói: Impetus, 2013, p. 187.
224 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Estudos de Direito do
Consumidor, Coimbra: n. 03, p. 23-45, 2001, p. 38-39.
225 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
adequação entre os meios e fins juntamente com a adoção de medidas ponderadas constituem a fórmula equilibrada para solucionar eventuais incompatibilidades.
De fato, uma excessiva ingerência do Estado na referida atividade ocasionaria prejuízos tanto no aspecto intelectual quanto no âmbito econômico. Além disso, uma intervenção desmedida poderá conduzir a uma indesejada substituição da liberdade do indivíduo pela vontade estatal, como se aquele fosse incapaz de tomar suas próprias decisões.
Em síntese, como a vulnerabilidade revela-se ser a pedra de toque do sistema de direito do consumidor, cabe ao Estado exercer o controle da publicidade com o afã de proteger a parte mais frágil da relação de consumo. Todavia, tal intervenção deve obedecer as normas constitucionais e não ser realizada de forma descabida.
Ressalte-se, ainda, que encontra-se bastante intenso o debate acerca do equilíbrio entre a liberdade de expressão e o conteúdo das informações transmitidas por meio da internet, como é o caso da publicidade. Há necessidade de cooperação internacional com a finalidade de apontar caminhos que contribuam para a solução dos problemas oriundos da potencialidade difusa da rede, sem que haja violação de diretos fundamentais226.
Toda norma de proteção ao consumidor possui idêntico escopo, qual seja, reequilibrar uma relação jurídica que, por sua própria natureza, nasce desigual. Tal desígnio é atingido por diversas formas, destacando-se o reforço da posição jurídica do consumidor e a limitação de certas práticas no mercado. O controle da publicidade se encaixa nesta última hipótese.
A imposição de limites à publicidade, no caso do Brasil, se materializa por intermédio de uma fiscalização exercida por parte do poder público ou da própria iniciativa privada com o intuito de coibir um ato publicitário consumerista que possa causar lesão àqueles expostos ao seu conteúdo.
Pode-se afirmar que a função do controle é, genericamente, verificar a regularidade da atividade publicitária, atuando para que as ocorrências lesivas sejam imediatamente sanadas, na busca de evitar maiores danos aos consumidores e visando à reparação daqueles efetivamente prejudicados.
É também dever daqueles responsáveis pela fiscalização aplicar sanções quando verificada a ocorrência de uma publicidade ilícita. A função sancionatória contribui para prevenção de futuros atos ilícitos.
Convém destacar que o controle da publicidade tem uma ação quase sempre repressiva, ou seja, após a veiculação do ato publicitário ilegal. Entretanto, o referido controle
226 CASIMIRO, Sofia de Vasconcelos. A responsabilidade civil pelo conteúdo da informação transmitida pela
pode ter sua atuação realizada preventivamente. Isso ocorre nas hipóteses em que, ao invés de sancionar um ato publicitário viciado, os órgãos fiscalizadores informam a coletividade sobre os tipos de publicidade proibidos, assim como, quando eles analisam a legitimidade de um anúncio publicitário antes de ele ser efetivamente divulgado.
Para que se realize efetivamente o controle da publicidade de consumo se faz necessária a coexistência de três elementos básicos. São eles: o elemento subjetivo, o objetivo e o teleológico.
O primeiro elemento refere-se às entidades atuantes na fiscalização da publicidade de consumo. Destaca-se neste aspecto a atuação do Ministério Público, das Defensorias Públicas bem como das Associações de Defesa do Consumidor, órgãos que possuem legitimidade para perseguição civil ou penal, conforme o caso, dos infratores.
Além das entidades de controle, para que se fortaleça a atuação fiscalizatória da atividade publicitária é imprescindível que haja uma normatização (elemento objetivo) das ações de controle e uma delimitação da licitude dos atos publicitários. Por essa razão, há a necessidade de disciplinar, com normas, condutas que envolvam a divulgação de publicidades lesivas, inclusive as subliminares, juntamente com as respectivas sanções a serem aplicadas em cada caso.
Finalmente, a proteção dos interesses dos consumidores constitui o elemento teleológico para o qual é voltado o controle da publicidade. É em relação aos indivíduos inseridos em uma relação jurídica de consumo que se dirigem as normas atinentes ao controle da publicidade aqui discutidas.
Em síntese, pela leitura interpretativa dos três elementos supracitados, o controle da publicidade de consumo pode ser entendido segundo Martinez como uma atividade de verificação e de punição de atos publicitários tidos por patológicos, realizada por entidades, sejam elas públicas ou privadas, embasadas em normas estruturais, visando à proteção do consumidor227.
A partir da constatação de que o controle da publicidade se dá com a presença dos três elementos básicos citados, agora é o momento de enfrentar o funcionamento de cada um deles em forma de sistema.
No ordenamento jurídico pátrio podem ser detectados três tipos de sistemas de controle de publicidade. São eles: o sistema privado ou autorregulamentar, o sistema público ou estatal e o sistema misto.
227 MARTINEZ. Sérgio Rodrigo. O ambiente conceitual da publicidade de consumo e de seu controle no Brasil.
A característica básica do sistema autorregulamentar é o fato de que sua criação se deve exclusivamente à vontade das entidades envolvidas no meio publicitário. Deste modo, são os anunciantes, as agências de publicidade e os veículos de comunicação em geral que, sem qualquer participação estatal, estabelecem corporativamente o controle da publicidade.
O sistema de controle autorregulamentar é composto pela reunião de entidades privadas do meio publicitário que, por intermédio de um negócio jurídico, elaboram uma associação ou sociedade de classe e instituem um conjunto de regras, objetivando fiscalizar e estabelecer limites para a atividade publicitária.
Observa-se que o descumprimento das regras estabelecidas pelas entidades privadas sujeitam o infrator a sanções cominadas por seu órgão deliberativo interno, criado especialmente para controlar a criação publicitária de todos os profissionais envolvidos em tal negócio jurídico. A natureza jurídica deste sistema é de direito privado, já que decorre de força contratual e obriga a todos que voluntariamente aderirem ao sistema.
Crítica contundente é apresentada por Benjamin no que se refere à autorregulamentação. Segundo o autor, o controle privado não passa de uma mera garantia ilusória para o consumidor, haja vista que a ausência de cogência das normas autorregulamentares torna ineficaz a referida tutela. A publicidade regulada pelo próprio mercado seria uma particularidade dos países menos desenvolvidos228.
A atuação do sistema privado de controle pode se dar repressivamente, por meio da verificação de ocorrência de publicidade patológica e seu consequente sancionamento, de acordo com as regras éticas pré-estabelecidas.
Uma postura preventiva também pode ser adotada, através da consulta prévia dos associados ao órgão deliberativo sobre a adequação da mensagem ou da campanha publicitária às normas do Código de Ética da atividade publicitária.
O sistema privado ganhou força, no Brasil, com a criação do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar). Tal órgão foi criado pelos agentes do mercado publicitário, no final dos anos 70, com o intuito de zelar pela liberdade de expressão e pela ética na publicidade, em resposta às tentativas do governo federal de estabelecer uma censura prévia à publicidade.
Trata-se de associação civil composta por agências publicitárias, veículos de comunicação e anunciantes que espontaneamente aderem ao quadro social e, portanto, não vincula todos os operadores ao controle por ela exercido.
228 BENJAMIN, Antônio Herman V. O controle jurídico da publicidade. Revista de Direito do Consumidor, São
A aprovação do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBARP), durante o III Congresso Brasileiro de Propaganda, também contribuiu para o fortalecimento da fiscalização da publicidade exercida pelo setor privado.
Na hipótese de divulgação de um ato publicitário que viole as normas do CBARP, o Conselho de Ética poderá aplicar diversas sanções, dentre elas, advertência ao anunciante e sua agência, recomendação da alteração, suspensão ou correção do anúncio e divulgação pública da posição do Conar em relação ao fornecedor, à agência e ao veículo de comunicação.
No que se referem às desvantagens do sistema privado destaca-se, principalmente, a ausência de coercitividade nas deliberações dos órgãos de controle, que não têm como obrigar a parte infratora a cumprir suas decisões.
Assim, não obstante a importância do Conar, inclusive para proteção dos direitos dos consumidores, é imperioso frisar que este não detém poder de polícia para aplicar multas aos anunciantes ou mesmo para exercer fiscalização em relação à colocação de produtos e serviços no mercado de consumo.
Para Benjamin, a maior desvantagem deste sistema é o fato dele ficar limitado somente àqueles que espontaneamente aderirem a tal modalidade de controle, não vinculando todos os agentes do mercado229.
Segundo entendimento de Frota, a desvantagem do sistema privado está também em relação aos consumidores, em face de sua desinformação quanto à existência desse sistema de controle e sua capacidade de ressarcir eventuais prejuízos econômicos ocorridos230.
De outro lado, as vantagens do sistema privado estão na rapidez do procedimento, além da ágil adaptação das regras éticas às mudanças sociais e também na especialização dos órgãos deliberativos, formados por pessoas com notório conhecimento sobre o funcionamento da atividade publicitária.
Essa última vantagem apontada parece ser a maior dificuldade encontrada pelo Poder Judiciário no que concerne ao enfrentamento do problema da violação dos direitos do consumidor em face da publicidade subliminar na internet. A falta de especialização e de conhecimento faz com que as demandas sobre o tema sejam praticamente ignoradas pela jurisprudência.
229 BENJAMIN. Antonio Herman de Vasconcellos e et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 302.
230 FROTA, Mário. Auto-regulamentação: vantagens e desvantagens. Revista de Direito do Consumidor, n. 04.
Em razão da tendência recente de adoção da arbitragem no direito processual civil pátrio, é possível que demandas específicas como esta que constitui o objeto de estudo deste trabalho científico ganhem o destaque merecido.
Diante da exposição dessas vantagens e desvantagens, é preciso reconhecer que a autorregulamentação não tem o poder de garantir genericamente a proteção dos consumidores, atuando, em regra, de maneira complementar ao sistema público de controle de publicidade.
Diferentemente do sistema privado, o sistema de controle público, estatal ou governamental, atua de forma coercitiva na proibição dos desvios de conduta e dos abusos publicitários, no intuito exclusivo de proteger o consumidor, utilizando-se, para tanto, de normas cogentes e de órgãos de controle públicos, administrativos e judiciais.
Nesse sentido, afirma Almeida que o sistema autorregulamentar se revela insuficiente para o controle da publicidade, visto que não dispõe de coercitividade para retirada de uma publicidade ilícita do ar231.
No sistema público há uma intervenção do Estado na iniciativa privada sob o argumento de que nenhuma atividade de interesse da coletividade pode ficar sem a proteção do ordenamento jurídico estatal.
A natureza jurídica deste sistema é de direito público e sua atuação se concretiza de forma externa – ao contrário do que ocorre no sistema autorregulamentar – objetivando minimizar os danos causados aos consumidores, que são os seus destinatários finais.
Sua atuação é predominantemente repressiva. Entretanto, pode ser preventiva quando, em busca da conscientização educacional dos consumidores e dos meios publicitários, visa prevenir a ocorrência de alguma publicidade enganosa, abusiva ou subliminar.
Quanto às desvantagens do sistema público, destaca-se principalmente a morosidade, em razão do formalismo excessivo e da demora corriqueira no processo legislativo, o que ocasiona a falta de acompanhamento em relação às alterações sociais.
A maior vantagem é, conforme afirmado acima, a força coercitiva que este sistema empresta às suas decisões, além da possibilidade de reparação moral e material dos danos efetivamente causados aos consumidores pela veiculação de publicidade ilícita.
No ordenamento jurídico pátrio, o controle estatal da publicidade pode ser exercido pelos órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC. Este é composto pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio do seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor e pelos demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal,
municipais e as entidades civis de defesa do consumidor. Entre tais órgãos destacam-se: as Promotorias do Consumidor do Ministério Público Estadual e Federal, os Procons, além, é claro, do próprio Poder Judiciário.
Quando existe tanto o sistema de controle da publicidade público quanto o privado num mesmo país, significa que foi adotado o sistema misto. Este sistema possui natureza jurídica de direito público e privado simultaneamente, somando-se a atuação dos órgãos públicos à da iniciativa privada e as normas regulamentares internas às normas públicas.
A vantagem maior da convivência dos dois sistemas é a dupla proteção concedida ao consumidor, anulando-se as desvantagens que individualmente foram apontadas em cada sistema de controle, em razão de seus benefícios recíprocos e complementares.
No Brasil foi adotado o sistema misto, visto que, apesar das diferenças apresentadas, o sistema de autorregulamentação publicitária e a tutela legal dos consumidores são complementares um do outro. Há uma integração entre os sistemas aqui discutidos.
Em resumo, no sistema misto há uma harmonização entre os sistemas de controle público e privado que possibilita a atuação em duas vertentes. Cabe ao meio publicitário regular a publicidade no âmbito interno e ao Estado intervir quando verificar que as regras que protegem os consumidores estão sendo desrespeitadas ou quando configuram-se lesões aos seus direitos.