1 DIREITO, INTERNET, CIBERESPAÇO E MENSAGENS
3.2 Sistema normativo de tutela do consumidor
A identificação desse novo sujeito de direitos, o consumidor, reclamou uma tutela específica e com maior eficácia dando ensejo à criação de um sistema jurídico protetivo que teve como principal escudo normativo o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Em diversos ordenamentos jurídicos alienígenas a identificação do imperativo de proteção do consumidor deu seus primeiros passos com o reconhecimento dos direitos fundamentais em sede constitucional. Foi o que ocorreu com a Constituição Mexicana de 1917 e também na Carta Magna Alemã, de 1919.
No Brasil, antes da inserção constitucional, as normas destinadas à tutela do consumidor traduziam-se em legislações esparsas. Dentre os diversos exemplos destacam-se: a lei sobre crimes e contravenções contra a economia popular (lei nº 1.521/51), a lei que dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo (lei delegada nº 4/62) e a lei de ação civil pública (lei nº 7.347/85)130.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), lei 8.078/90, constitui o diploma legislativo de maior relevância para a proteção do consumidor no ordenamento jurídico pátrio. Trata-se do único diploma legal que tem sua origem encartada diretamente na
129 TEIXEIRA. Sálvio de Figueiredo. A Proteção ao Consumidor no Sistema Jurídico Brasileiro. Revista de
Direito do Consumidor, n. 60. São Paulo: RT, p. 7-36, 2006.
130 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Princípios sociais dos contratos nas relações de consumo. 2002. 243 p.
Constituição da República Federativa do Brasil. Por esse motivo, merece atenção especial deste estudo.
O Código de Defesa do Consumidor é de tal forma abrangente e provocou tamanha repercussão nos diversos ramos do direito que levará alguns anos para que seja devidamente estudado e corretamente aplicado131.
O constituinte de 1988 adotou claramente a concepção da codificação, conforme se pode observar da leitura do art. 48 do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Senão vejamos:
Art. 48. ADCT. CRFB. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor132.
A preferência do legislador por um código se explica em razão da maior coerência e homogeneidade dessa espécie normativa. A estrutura de um código tem a peculiaridade de reunir princípios próprios, o que dá maior densidade teórica e fortalece a disciplina consumerista. Lembra Pinto Monteiro que:
A ideia de codificação, como se sabe, foi uma ideia genuinamente moderna, enquanto instrumento com que o Homem novo, liberto enfim das peias do ancien régime e das limitações da antiga ordem teocrática e aristocrática, se preparava para reformar o mundo. E foi por isso que se lhe opuseram os defensores de uma concepção do direito como genuíno produto cultural, emanação do “espírito do povo” (Volksgeist), e não como instrumento do Estado para reformar a sociedade. A codificação moderna do direito privado ocorreu na generalidade dos países da Europa continental no século XIX133.
Apesar disso, durante a tramitação do código, poderosos empresários (fornecedores de produtos e serviços), vislumbrando sua derrota nos plenários das duas Casas, tentaram embargar a votação do texto sob o argumento de que, por se tratar de um código, era preciso ser respeitado um iter legislativo extremamente formal, o que não havia sido observado naquele caso.
Por essa razão, os elaboradores da legislação consumerista foram obrigados a defender a ideia de que aquilo que a Constituição chamava de código assim não o era. Dessa forma foi superada rapidamente a alegação dos empresários e a legislação foi aprovada. No entanto, não há dúvidas que embora promulgada como lei ordinária, a natureza jurídica da lei 8.078/90 é de
131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 363.
132 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
de 1988. Organização do texto: Carmem Becker. Niterói: Impetus, 2013, p. 210.
133 MONTEIRO, António Pinto. Sobre o direito do consumidor em Portugal. Estudos de Direito do Consumidor,
codificação. Prova inequívoca dessa afirmação é o fato de que as menções ao vocábulo “código” no decorrer de seu texto não foram sequer retirados.
O artigo 5º, inciso XXXII, da Lei Maior, erigiu um comando inderrogável, alçando a defesa do consumidor à categoria de direito fundamental, e, portanto, protegido pelo manto da cláusula pétrea.
Art. 5º. CRFB. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (Grifo nosso).
[...]134.
Ao utilizar a expressão “O Estado” de forma genérica, o legislador atribuiu o dever de defesa e proteção a todos os Poderes Constituídos da República, seja o Judiciário, o Executivo ou o Legislativo.
Como a relação jurídica de consumo é uma relação desigual, em que se encontra o consumidor vulnerável de um lado e o fornecedor, detentor do controle dos meios de produção do outro, nada mais acertado do que promover a defesa do consumidor ao patamar de direito fundamental, no afã de tentar equalizar uma relação que já nasce desequilibrada.
É mister destacar que a inclusão da proteção estatal ao consumidor como direito fundamental foi inovação do poder constituinte de 1988, visto que ele não se encontrava inserido no rol de direitos fundamentais das constituições anteriores.
Ainda no que se refere aos fundamentos constitucionais para criação do CDC, mister se faz observar o artigo 170, inciso V, da Carta Magna. Ao eleger a defesa do consumidor como um princípio da ordem econômica, o legislador constituinte deixou claro que tal prerrogativa não deve ser considerada incompatível com os primados da livre iniciativa.
Seguindo esse raciocínio, os direitos do consumidor devem servir de norte para as atividades empresariais, pois, somente assim, a economia do país será desenvolvida de forma sustentável e observará um padrão de qualidade e eficiência no mercado.
Nessa toada, a defesa do consumidor tem o papel de restringir o regime capitalista, na busca de melhores condições de vida para os cidadãos. Em outras palavras, apesar de estar
134 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro
consagrada no Estado brasileiro uma economia de mercado, de natureza capitalista e baseada na livre iniciativa, os fornecedores de produtos e serviços devem preocupar-se com a defesa do consumidor.
Pode-se dizer que objetivo constitucional de um capitalismo sustentável foi alcançado com a edição do CDC. A partir da lei 8.078/90 uma nova fase no mercado de consumo foi inaugurada. Os empresários, a partir de então, se viram obrigados a respeitar o consumidor ao mesmo tempo em que buscam um retorno financeiro para suas atividades. Esse novo paradigma de comportamento dos fornecedores trouxe enormes benefícios para a sociedade, no entanto, ainda há muito o que avançar.
Percebe-se, portanto, que a origem constitucional do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assegurou a este sujeito de direitos uma proteção diferenciada dos outros particulares, civis e comerciantes. Em virtude do mandato da Constituição, o direito do consumidor passou a ser considerado um ramo autônomo, ao lado do direito civil e do direito empresarial.
Diante do exposto, é cediço que houve clara opção do constituinte originário em inserir no texto da lei fundamental vários dispositivos em favor da defesa do consumidor, obrigando o legislador infraconstitucional a tornar efetivo tal propósito. Isso ocorreu em virtude do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor perante o seu parceiro contratual, o fornecedor, na sociedade contemporânea. Nas palavras de Almeida a vulnerabilidade, que será debatida no próximo tópico, constitui a espinha dorsal da proteção ao consumidor, sobre que se assenta toda linha filosófica do movimento135.
Além das menções explícitas em relação ao consumidor, existem inúmeras outras normas na Lei Maior que repercutem diretamente nas relações de consumo. A dignidade de pessoa humana, fundamento da República, com previsão no artigo 1º, inciso III, é norma que perpassa qualquer relação jurídica, modelando-lhe o conteúdo. Seguindo esse raciocínio, os objetivos fundamentais da República, a exemplo da igualdade substancial extraída do artigo 3º, inciso III, e da solidariedade, que retira seu fundamento de validade do inciso I, do mesmo artigo 3º, constituem normas que influenciaram a construção do CDC.
Vale ressaltar, ainda, que a tutela do consumidor em âmbito constitucional não é regra no direito comparado. São poucos os países que, a exemplo de Portugal e Espanha, apresentam dispositivos expressos no que tange à defesa do consumidor.
Isso se dá em razão de dois fatores. Em primeiro lugar, o estudo do direito do consumidor, como ramo do direito dotado de autonomia científica com princípios, regras, objeto, conteúdo e natureza próprios, é algo recente no cenário mundial. Afora essa questão, o direito constitucional só progrediu recentemente em muitos países.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor é um texto legal avançado e arrojado possuindo características marcantes. Dentre elas destaca-se que suas normas têm caráter eminentemente principiológico, sendo de ordem pública e interesse social. Nas palavras de Albuquerque:
O Código de Defesa do Consumidor representa o grande divisor de águas dos contratos de consumo. Os pilares sobre os quais foi consolidado guardam correspondência com os desígnios sociais, sua textura de subsistema normativo aberto
torna-o um diploma jurídico moderno e eficaz [...]136.
Diferentemente da estrutura do Código Civil de 1916, positivista e composto por textos jurídicos fechados, o CDC adotou avançada técnica legislativa, fundamentada na adoção de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Por intermédio de um texto jurídico que dê margem a interpretações mais flexíveis, há a possibilidade de uma maior adequação das normas às mudanças sociais, cada dia mais aceleradas.
O fato de se apresentar como um diploma principiológico faz com que o CDC se torne uma legislação perene, apto a se adequar à rapidez nas mudanças no mercado, a exemplo da era digital, responsável por potencializar as relações de consumo por meio da rede mundial de computadores, temática central deste estudo científico.
A explicação para a adoção desse modelo principiológico está na busca por um sistema plural e aberto, capaz de incorporar valores atinentes à mutante realidade social. Dessa forma, é possível extrair do texto jurídico da lei 8.078/90 uma série de normas com o objetivo de conferir maior gama de direitos aos consumidores e, ao mesmo tempo, impor mais deveres aos fornecedores de produtos e serviços.
Esse novo padrão de regulação legislativa onde valores são descritos e finalidades são externadas pode servir como um precioso instrumento, especialmente no momento histórico contemporâneo, em que o Estado se mostra na vanguarda de políticas públicas, incentivando determinadas condutas e não apenas as reprimindo.
136 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Princípios sociais dos contratos nas relações de consumo. 2002. 243 p.
A legislação consumerista superou a técnica de legislar utilizando exclusivamente o binômio “hipótese fática/preceito normativo”. Nessa perspectiva, quando as metas são pré- definidas, a liberdade do intérprete é maior, o formalismo é mitigado e impõe-se respeito aos conteúdos normativos que são realmente dignos de relevância.
Cabe destacar que o intuito do legislador ao elaborar uma norma com caráter principiológico foi a concretização da igualdade material, já mencionada outrora, visando o reequilíbrio de uma relação jurídica extremamente desigual.
Por norma principiológica entende-se aquela que ingressa no ordenamento jurídico propondo um corte horizontal. No caso do CDC, a finalidade consiste em atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo137.
O CDC é tido pela doutrina como norma principiológica no sentido de que prevalece sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela colidirem. Destarte, as normas específicas sobre bancos, seguros, transportes e demais agentes do mercado devem obediência ao Código Consumerista, sob pena de se encontrarem à margem da lei. No que tange à segunda característica apontada acima, o artigo 1º do CDC assim dispõe:
Art. 1º. CDC. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições
Transitórias. (Grifo nosso)138.
Além dos preceitos constitucionais aludidos anteriormente, o dispositivo legal mencionado deixa claro que o CDC traz em seu conteúdo normas de ordem pública e de interesse social.
Os conceitos de ordem pública e de interesse social têm como elemento de convergência a relevância do preceito da coletividade como organismo social organizado. Daí exsurge a importância de trazer a temática para esta investigação científica, visto que a problemática da difusão de publicidade subliminar na internet exige uma abordagem de cunho eminentemente coletivo, sem prejuízo, é claro, da tutela do consumidor no âmbito individualizado.
As normas de ordem pública são também denominadas de cogentes, imperativas ou coercitivas. Estas se diferenciam das normas dispositivas, típicas de leis que regem relações
137NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 114.
138 BRASIL. Código de Proteção e Defesa do Consumidor: Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Organização
entre sujeitos iguais, a exemplo do Código Civil, e que, portanto, podem decidir pela derrogação de seu comando contratualmente.
Ainda quanto ao caráter de ordem pública a doutrina costuma apontar algumas particularidades relevantes. São elas: as normas da lei 8.078/90 não podem ser alteradas por vontade das partes; o julgador pode atuar ex officio diante de uma lide que envolva relação de consumo em qualquer grau de jurisdição; há superioridade jurídica do CDC em conflito com outra norma; e, por fim, deve haver aplicabilidade imediata dos princípios e regras constantes na legislação consumerista.
Outro aspecto relevante em relação a essa característica é que as decisões envolvendo matéria consumerista podem não se limitar às partes envolvidas. É o que ocorre na hipótese de violação de direitos dos consumidores indiretos ou equiparados, estudados no tópico 2.2. Muitas delas repercutem perante interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ademais, tais decisões possuem viés educativo para a sociedade de consumo e servem de alerta para os demais fornecedores para que cessem condutas que configurem práticas abusivas, a exemplo da difusão de mensagens publicitárias ilícitas por meio da internet.
Adverte-se, ainda, que normas de ordem pública não se confundem com normas de direito público. Aquelas são caracterizadas por serem taxativas e indisponíveis e tanto podem estar no direito público como no direito privado. O que caracteriza uma norma como de direito público é a presença de um interesse do Estado. O CDC traz normas de direito público (administrativas e penais, por exemplo) e normas de direito privado.
Com relação ao interesse social da legislação consumerista, também denominada função social, pode-se afirmar que tal atributo é consequência direta da peculiaridade do sujeito de direitos tutelado no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
A proteção da parte mais frágil da relação de consumo tem a função de transformar a realidade social, caracterizada pela existência de relações jurídicas travadas entre pessoas naturalmente desiguais. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nada mais é do que uma maneira de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e equilíbrio.
Normas de interesse social são aquelas que disciplinam um campo de relações marcado pela desigualdade, razão pela qual têm por finalidade tutelar interesses que transcendem demandas entre particulares; são normas que interessam diretamente à coletividade e, indiretamente, aos indivíduos139.
O artigo 82, § 1º, do CDC traz regra que dispensa o requisito da pré-constituição das associações para que seja aceita ação coletiva de consumo, quando haja manifesto ‘interesse social’140.
Ao atribuir a característica de norma de interesse social ao CDC, o legislador concretizou a vontade da Carta Magna. Esta tinha claro intuito de imprimir proteção especial ao consumidor, reduzindo o abismo existente entre os sujeitos envolvidos na relação de consumo.
Para compreensão da violação dos direitos dos consumidores por meio da veiculação de publicidade subliminar na internet é indispensável o estudo do tema no campo de incidência do CDC no que diz respeito a sua interação em relação às demais leis do ordenamento jurídico. Conforme afirmado acima, o Código Civil de 1916, caracterizado por uma estrutura extremamente fechada, levava a uma interpretação isolada das normas do CDC. É dizer, naquele contexto, existindo uma relação de consumo seria aplicada a legislação consumerista e não o Código Civil. Por outro lado, presente uma relação civil, incidiria o Código de 1916 e não o CDC. Durante a década de noventa do século passado e no início da primeira década do século XXI era dessa forma que se ensinava a disciplina de Direito do Consumidor nas escolas jurídicas.
Nessa perspectiva observa Moraes que, passada a fase inicial de assombros, as posturas mais sensatas passam a prevalecer e os valores da sociedade atual indicam a necessidade de convivência em harmonia dos dois subsistemas superando as antinomias a fim de que, de fato, possam ser atendidos os anseios dos destinatários do ordenamento jurídico pátrio141.
Diante da complexa realidade contemporânea não poderia ser de outra forma. Normas nacionais e internacionais, legais e contratuais, decretos e regulamentos, todas devem ser harmonizadas e ponderadas no afã de encontrar a melhor solução diante de um caso concreto, observando os fundamentos traçados na lei fundamental.
É o que deve ocorrer também diante de um caso de veiculação de publicidade subliminar na rede mundial de computadores. A proteção do consumidor e a responsabilização do infrator não deve encontrar fundamento de validade somente na lei 8.078/90, mas sim em todo ordenamento jurídico pátrio e, até mesmo, internacional.
140 MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais: interpretação sistemática do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 140.
141 MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade no
contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais: interpretação sistemática do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 87.
O momento atual caracteriza-se pela explosão de leis, um verdadeiro “Big Bang
legislativo” na feliz expressão de Lorenzetti142. Essa quantidade enorme de normas jurídicas
constitui fenômeno típico do período chamado pós-moderno, resultante de um mundo globalizado e em constante ebulição.
A pós-modernidade nada mais é do que o estado reflexivo da sociedade diante de suas próprias mazelas, capaz de gerar uma revisão completa no modo como se organiza a vida contemporânea e de superação do modelo anterior. Diante desse contexto, é preciso coordenar as inúmeras fontes legais existentes e ordenar a convivência entre elas.
Antes, diante de um embate desta natureza, ou seja, em razão da impossibilidade de se aplicar mais de uma lei perante um mesmo caso, os critérios tradicionais de solução de determinada demanda optavam pela exclusão de uma das leis, e não pela conformação de todas no intuito de tutelar da melhor forma possível os sujeitos de direitos.
As técnicas utilizadas habitualmente eram pautadas no critério hierárquico (lei de hierarquia superior prevalece em relação à lei de hierarquia inferior); no critério da especialidade (lei especial tem prevalência sobre lei geral, ainda que não tenha o condão de revogá-la) e no critério cronológico (lei posterior prevalece sobre a lei mais antiga).
Tais técnicas conhecidas como soluções clássicas para os conflitos de leis não são mais suficientes. É dizer, diante da complexidade do direito atual requer-se mecanismos diferentes de interpretação para pacificação social das demandas da sociedade. Nos tempos pós-modernos há a necessidade de busca de saídas sistemáticas e que permitam a aplicação concomitante de duas ou mais normas ao mesmo tempo e em relação ao mesmo caso, de forma complementar ou subsidiária.
Dessa forma, não se pode mais afirmar que existe uma única fonte legislativa para