Crimes Contra o Mercado de Capitais

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SOUZA, Wagner Mota Alves de. A teoria dos atos próprios. 2006, n/d p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal da Bahia, Salvador.

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Amendolara (2003, p. 181) esclarece que uma lacuna usualmente apontada na doutrina e na prática societária e, em especial, no contexto dos mercados de capitais é que não houve, por muito tempo, normas penais tipificadoras dos ilícitos praticados no âmbito do mercado mobiliário, tornando difícil a incriminação e a condenação dos criminosos.

Com a promulgação da Lei 10.303/2001, esta demanda, pelo menos parcialmente, foi satisfeita com a tipificação das seguintes condutas: a) manipulação do mercado; b) o uso indevido de informação privilegiada; e, c) o exercício irregular de cargo profissão, atividade e função – no âmbito societário.

A lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de capitais e cria a Comissão de Valores Mobiliários, teve acrescentado um capítulo pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, contendo quatro artigos: três que prevêem condutas ilícitas e cominam para elas as respectivas sanções penais; e uma quarta especificando o cálculo da multa para os artigos 27-C e 27-D.

4.2.2.1 Manipulação de Mercado

Segundo Amendolara (2003, p. 181), a manipulação de mercado consiste na prática de operações simuladas ou execução de manobras fraudulentas visando criar no mercado condições artificiais de demanda e preço, com o objetivo de obter vantagem indevida ou lucro para si ou para terceiros. Segundo o texto da Lei 10303/2001, o tipo consiste em:

Art. 27- C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

O conceito de valores mobiliários por sua vez é encontrado nos incisos do artigo 2º da própria Lei 6.385/76. O que não pode ser considerado como valor mobiliário é definido pelos incisos do parágrafo único, in verbis: "I – os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal; II – os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures" e o que pode ser considerado está enumerado no caput, a saber:

Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: I- as ações, partes beneficiárias e debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de subscrição; II- os certificados de depósito dos valores mobiliários; III- outros títulos criados ou

emitidos pelas sociedades anônimas, a critério do Conselho Monetário Nacional; IV - as cédulas de debêntures; V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

O sujeito ativo deste crime próprio é o operador no mercado de valores mobiliários regularmente investido, pois o não autorizado comete o crime previsto no artigo 27-E. O sujeito passivo seriam os titulares de valores mobiliários e os investidores nesse mercado, em uma perspectiva mais ampla poder-se-ia considerar toda a coletividade que se vê prejudicada pela insegurança dessa atividade como sujeito ativo.

A conduta típica é “manipulação de mercado”. Manipular significa engendrar, forjar, maquinar (manipular um plano). As formas previstas para essa manipulação são: a realização de operações simuladas; ou, o exercício de outras manobras fraudulentas. O tipo penal da legislação portuguesa98 é expresso no sentido do que sejam práticas fraudulentas: divulgação de informações falsas, incompletas, exageradas ou tendenciosas e operações de natureza fictícia.

Sistematizando os elementos fundamentais do tipo, poder-se-ia resumir que: a) a conduta incriminada é a de promover operações simuladas ou executar manobras fraudulentas visando criar no mercado condições artificiais de demanda e preço, com o objetivo de obter vantagem indevida ou lucro para si ou para terceiros; b) o tipo objetivo é realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas (dentre as formas de realização ou execução dessas operações ou manobras, citam-se os exemplos da legislação portuguesa); c) o tipo subjetivo é o dolo, consistente no fim específico de obter vantagem indevida ou lucro. O crime se caracteriza ainda que o agente não venha a locupletar-se ilicitamente de suas manobras ardilosas, bastando que pratique a conduta descrita no tipo (não se admitindo, consequentemente, a modalidade culposa).

Aprofundando a compreensão do objeto jurídico, ou bem jurídico tutelado, pode- se afirmar que o objeto jurídico tutelado é típico do Direito Econômico, e não do Direito Societário, consistindo a norma em forma de proteção do sistema de mercado de capitais e do normal funcionamento das operações de crédito.

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PORTUGAL. Decreto-Lei n.º 486/99 de 13 de novembro de 1999. Código dos Valores Mobiliários da República Portuguesa – de acordo com a Directiva comunitária n.º89/592/CEE. Disponível em: <http://www.cmvm.pt/NR/exeres/9EA2211C-146C-40E0-9B58-895AA1E856EC.htm>. Acesso em: 13 mar. 2007.

O crime se consuma com a realização da operação simulada ou da manobra fraudulenta com o fim de lucro, ensejando ação penal pública incondicionada. A tentativa, nestes termos, é admissível, já que se trata de crime plurissubsistente. Refere-se, neste caso, à possibilidade do agente não lograr êxito na empreitada criminosa, descobrindo-se a fraude antes de sua consumação.

4.2.2.2 Uso Indevido de Informação Privilegiada

Essa vedação – respeitando a lógica indutiva do Direito Comercial e a própria sistemática do Common Law norte-americano – origina-se, segundo Rubens Requião (2003, p. 211) de decisões judiciais anglo-americanas que enunciavam a intenção de “proteger os que ignoram as condições do mercado contra os abusos dos que as conhecem”.

Em âmbito positivo, a vedação do uso indevido de informação privilegiada é tutela originariamente derivada do dever de sigilo surgido no New Deal, política instituída pelo Presidente Franklin Delano Roosevelt, ao tentar sanear e moralizar o mercado financeiro e acionário norte-americano superando a depressão. Nesta política, não apenas instituiu a SEC, como agência governamental de controle do mercado de capitais, mas também estabeleceu uma rígida legislação vedando inclusive transações dentro da sociedade, por diretores bem informados sobre os negócios sociais.

No Direito pátrio, a regra da Lei 4.728/1965 art. 3o – que disciplinou o mercado de capitais – já apresentava influência norte-americana atribuindo ao Bacen a competência de “fiscalizar a utilização de informações não divulgadas ao público em benefício próprio ou de terceiros, por acionistas ou pessoas que, por força de cargos que exerçam, a elas tenham acesso”.

Insider, no sentido típico do jargão societário, é aquela pessoa de determinada

companhia que, devido a sua posição em uma função de confiança, tem acesso privilegiado a informações antes que elas sejam de conhecimento público.

Uma das inovações da Lei 10303/2001 que reformulou a LSA é a tipificação do

insider trading como crime. Não é fácil, no entanto, a aplicação dessa norma, a saber:

Artigo 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada no mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

A primeira questão é definir se uma informação é “privilegiada” dentro do seu conceito penal. Para tal, é necessário que se trate de informações, dados objetivos, e não boatos e que tais dados sejam autênticos. Em segundo lugar, é necessário que essas informações – às quais o agente ativo teve acesso confidencialmente – tenha impacto sobre o valor das ações.

A Instrução da CVM 358/2002 ainda regula o tema, considerando certas práticas relacionadas coma divulgação e o uso de informações como infrações graves. Essa instrução define o conceito de “fato relevante” (art. 2o) e os deveres e responsabilidades na divulgação de ato ou fato relevante.

Leslie Amendorala (2003, p. 161-164) relembra que o §1o do artigo 13 da Instrução “estendeu a vedação de negociar com suas ações também a quem quer que tenha conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante acrescentando um novo rol de

insiders”. De fato, essa norma permitiu a concepção do insider como agente estranho às

relações internas da companhia, como consultores, auditores, clientes, fornecedores, advogados ou outros personagens que mantenham relações de confiança com a companhia.

Requião (2003, p. 213) resume em uma frase a simplicidade do combate a este ilícito na realidade fática no excerto: “a conduta desleal dos administradores deve ser um dos pontos cruciais na ação da CVM a quem qualquer acionista prejudicado poderá informar a sua reclamação e denúncia”. Porém este crime não é exclusivo de administradores, como demonstrado.

A conduta incriminada é a de usar indevidamente informação privilegiada, à qual caiba total sigilo, informação esta ainda não introduzida no mercado, e capaz de produzir vantagem ilícita para quem dela se utiliza. O tipo objetivo é expresso quando o legislador fala em “utilizar” informação relevante, o que abrange qualquer forma de uso de dado ou elemento do qual se deva manter sigilo. O tipo subjetivo é o dolo, consistente no fim específico de utilizar indevidamente uma informação privilegiada, da qual caiba sigilo. Nesse sentido, o crime se caracteriza no momento em que o agente faz uso, de qualquer forma, das informações privilegiadas a que tem acesso. Não se admite a modalidade culposa.

O objeto jurídico tutelado é a proteção de informações confidenciais de acionistas, investidores e titulares de valores mobiliários. Dessa forma, visa a lei resguardar estes dados de toda sorte de prejuízos em caso de divulgação e utilização.

O crime se consuma com a utilização da informação relevante ainda não divulgada no mercado, sendo possível a tentativa. Mesmo na concepção mais moderna do tipo (AMENDOLARA, 2003, p. 161-164), trata-se de crime próprio, o sujeito ativo mesmo que

agente estranho às relações internas da companhia deve estar em certa posição em que tenha acesso a informações privilegiadas – como advogados, auditores ou mesmo fornecedores que façam uso de uma informação relevante ainda não divulgada no mercado. O sujeito passivo abrangeria os titulares de valores mobiliários e os investidores nesse mercado, que ficam em flagrante prejuízo com a utilização e divulgação destas informações. A ação penal é pública incondicionada.

4.2.2.3 Exercício Irregular de Cargo, Profissão, Atividade ou Função

Nesse tipo, o legislador elegeu a objetividade jurídica no interesse social, não apenas dos investidores no mercado de capitais, mas para que toda a coletividade não seja vulnerabilizada por entes que não estejam devidamente autorizados e registrados junto aos órgãos competentes para atuar no mercado mobiliário. In verbis:

Artigo 27-E. Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função sem estar, para este fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento. Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

A conduta incriminada é a de atuar, sem a devida qualificação, no mercado financeiro de capitais, ou exercer cargo, profissão, atividade ou função sem o devido registro ou autorização legal. O tipo objetivo é revelado quando a norma expressa a idéia de “atuar”, isto é, exercer ou estar em atividade, agir, exercer influência, influir. Esta idéia indica a prática de atos afeitos com exclusividade a administradores de carteiracoletiva ou individual, agentes autônomos de investimento, auditores independentes, analistas de valores mobiliários, bem como de agentes fiduciários. A outra conduta incriminada está em exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função sem a devida autorização ou registro junto à autoridade administrativa competente.

O tipo subjetivo é o dolo, consistente no fim específico de atuar, sem a devida qualificação, no mercado financeiro de capitais, ou exercer cargo, profissão, atividade ou função sem o devido registro ou autorização legal.

O objeto jurídico tutelado é a proteção do sistema de mercado de capitais e o normal funcionamento das operações de crédito, além da proteção dos interesses da coletividade, requerendo-se, para este fim, a atuação exclusiva de profissionais habilitados e credenciados para exercer as funções descritas na lei. Também neste caso o bem jurídico tutelado é instituto do Direito Econômico e não interesse societário.

O crime se consuma com a prática de atos somente permitidos a administradores de carteira coletiva ou individual, agentes autônomos de investimento, auditores independentes, analistas de valores mobiliários, bem como de agentes fiduciários, assim como o exercício de qualquer cargo, profissão, atividade ou função equivalentes. Para este efeito, não basta um ato isolado para a consumação, exigindo-se, para a consumação do crime, a reiteração da conduta por parte do agente.

A tentativa não é admissível. O tipo exige que o agente atue numa das funções ou cargos descritos, exigindo-se, por óbvio, a reiteração da conduta para a configuração do crime. Se não chegou a exercer a função ou se atuou com esse animus uma vez, não se configura o crime. Já se houver a reiteração da conduta, tratar-se-á de crime consumado. Assim, tratando-se de crime habitual, a tentativa não é admissível.

Nesse caso, o sujeito ativo é qualquer pessoa que não esteja autorizada ou registrada junto à autoridade administrativa competente. Os sujeitos passivos seriam: em primeiro, a coletividade que tem no desenvolvimento e no bem-estar social direito subjetivo constitucional; em segundo, os titulares de valores mobiliários; e, em terceiro, os agentes autorizados e devidamente registrados que têm seu mercado de trabalho defendido. A ação penal é pública incondicionada.