CAPÍTULO III CONCEPÇÕES CONTEMPORÂNEAS DE CULPABILIDADE
3.2. A culpabilidade no finalismo pós-welzeniano
3.2.3. Culpabilidade como atitude interna juridicamente desaprovada
Wilhelm Gallas inaugura a doutrina da culpabilidade como atitude interna juridicamente desaprovada, que mais tarde será encampada por Hans-Heinrinch Jescheck.
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RIPOLLÉS, Antônio Quintano. Hacia una posible concepción unitaria jurídico-penal de la culpabilidad. ADPCP. Tomo XII, Fascículo III, 1959, p.493.
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RIPOLLÉS, Antônio Quintano. Hacia una posible concepción unitaria jurídico-penal de la culpabilidad. ADPCP. Tomo XII, Fascículo III, 1959, 493-494.
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ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Tradução: Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid: Civitas, 1997, p.815.
Essa atitude a que se refere a doutrina derivaria da livre autodeterminação de uma atitude reprovável226.
Para chegar a suas conclusões em torno da culpabilidade, Gallas inicia por apreciar o estágio de desenvolvimento da doutrina penal de seu tempo, destacando que o pensamento dominante derivava de uma fusão entre alguns conceitos finalistas e de conquistas irrenunciáveis a que se havia chegado no estágio que precedeu a doutrina final da ação. Assim, o método do Direito Penal integraria conclusões dedutivas e indutivas, além de pressupor a interação entre concepções ontológicas e valorativas227.
A partir de tais constatações, Gallas conclui que a teoria dominante de seu tempo acolhia uma série de conclusões do finalismo, tais como a distinção entre erro de tipo e erro de proibição, a integração do dolo no tipo, a equiparação do desvalor da ação e desvalor do resultado no injusto penal, a doutrina do domínio do fato e a normativização da culpabilidade, livre da presença do elemento psíquico228.
Para Gallas, porém, tais conclusões estão fundadas em razões distintas daquelas empregadas pelo finalismo. É por isso que defende a ideia de que o dolo é deslocado para o interior do tipo, não por questões de cunho ontológico, mas sim valorativo229. Com estas reflexões, Gallas lança as bases da sua teoria da dupla posição do dolo230. Conforme o entendimento do autor, o dolo seria elemento do tipo de injusto, mas também da culpabilidade, como “expressão de uma atitude defeituosa do autor”231
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No que se refere à culpabilidade e, em especial, à liberdade de decisão, no pensamento de Gallas, ela se mostra “irrenunciável de nossa cultura social, ainda que não
225 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Tradução: Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid: Civitas, 1997, p.816. No tópico destinado à culpabilidade roxiniana, o tema será desenvolvido com maior minúcia.
226 JESCHECK, Hans Heinrich, Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidade en Alemania y Austria. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.n.5,2003, p.1-19. Disponível em: <http://criminet.ugr.es-recpc>. Acesso em: out/2010.
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SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. Introducción. In: SCHÜNEMANN, Bernd. El Sistema modern del derecho penal – questiones fundamentales: estúdios en honor de Claus Roxin en su 50º. Aniversario. Tradución: Jesús-Maria Silva Sánchez. Madrid: Tecnos, 1991, p.14.
228 SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. Introducción. Ob. cit. p.14. 229
SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. Introducción. Ob. cit. p.14.
230 “Esta concepção da dupla posição (ou melhor, da dupla valoração do dolo e da culpa dentro fato punível), lembra Jescheck, vai ganhando terreno e cita como adeptos dela, Gallas, Cramer, Eser, Lackner, Lampe, Roxin, Schönke-Schröder, Lenckner, Rudolphi e Wessels” (GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablos. Direito penal: parte geral. v.2. São Paulo: RT, 2007, p.563).
afirme que a mesma seja empiricamente demonstrável”232. A alegada impossibilidade de demonstração do “poder agir de outro modo”, enfatizada com veemência na obra de Engisch e inúmeros outros autores, possui importância assaz reduzida nessa doutrina, portanto.
Para além da teoria de Gallas, é importante assinalar que as ponderações em relação a uma suposta impossibilidade de demonstração do “poder agir de outro modo” no caso concreto (já apresentadas por Engisch, como visto), conduziram a uma maior relevância do paradigma do “homem médio”233, que já era empregado por Eberhard Schmidt. Trata-se de uma ficção ainda recorrente em alguns setores da doutrina, em que se adota como parâmetro o cidadão comum, ente dotado de características ordinárias. O “homem médio” seria, a guisa de exemplo, a pessoa sem grandes aptidões intelectuais, mas que, ao mesmo tempo, não teria nenhuma deficiência cognitiva de relevo.
Conforme salienta Sebástian Mello, no pós finalismo, os autores que mais se destacaram na defesa do homem médio foram Hans-Heinrich Jescheck, Thomas Weigend e Johannes Wessels, para quem as concepções de culpabilidade estariam assentadas em três aspectos: a) o fundamento da culpabilidade estaria ligado à atitude interna juridicamente desaprovada, conforme doutrina propugnada por Gallas; b) subsistência do livre-arbítrio; c) diante da ausência, em concreto, de parâmetro para aferir a ausência de atitude interna favorável à norma, deve-se recorrer à figura do homem médio234.
Jescheck, debruçando-se sobre questão similar àquela enfrentada por Gallas, a atitude interna favorável ao Direito é qualidade do cidadão que se mostra imprescindível para a afirmação do da ordem social. Não seria toda a ausência de atitude jurídica interna que constituiria a culpabilidade. Seria necessário, ao revés, haver uma atitude jurídica internamente desaprovada, o que dependeria do valor dos motivos que poderiam concorrer na formação da vontade235. No que se refere ao “poder agir de outro modo”,
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MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no direito penal. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p.84.
233 SCHÜNEMANN, Bernd. La función del princípio de culpabilidade. In: SCHÜNEMANN, Bernd. El Sistema modern del derecho penal – questiones fundamentales: estúdios en honor de Claus Roxin en su 50º. Aniversario. Tradución: Jesús-Maria Silva Sánchez. Madrid: Tecnos, 1991, p.153.
234 MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: JusPodivm, 2010, p.208.
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MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no direito penal. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p.85.
independentemente de sua indemonstrabilidade, constituiria uma realidade da consciência social e humana. Não sem razão, Figueiredo Dias alude à doutrina de Jescheck, ressaltando que a culpabilidade jurídico-penal é culpabilidade social236.
Mais recentemente, também Schmidhäuser aproximou-se dessa concepção, na medida em que considera a culpabilidade como atitude interna antijurídica. O autor, porém, procura suprimir a ideia de o indivíduo poder agir de outro modo, ao passo em que almeja determinar o conteúdo da atitude interna antijurídica. Conforme salientado por Roxin, para Schmidhäuser, a culpabilidade é o comportamento espiritual lesivo de um bem jurídico237.