Noções gerais

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“Quando se defende que a culpabilidade deve superar o maniqueísmo de reproche do bem e do mal da conduta, procura-se romper com um método de análise que, de certa forma, serve para afirmar a bondade ou maldade da pessoa, isto, ao submetê-la a um juízo de culpabilidade recheado de valorações ético-morais e, quando não, religiosas, o que acaba deixando de lado a reprovação da conduta propriamente dita” (LOBATO, Danilo. Da evolução dogmática da culpabilidade. In: GRECO, Luis; LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.311).

O finalismo foi construído por Welzel e alguns dos seus seguidores no decorrer de muitos anos de trabalho. Não foi, portanto, uma teoria concebida com arroubos de completude e imutabilidade desde o seu nascedouro. É possível chegar a essa conclusão quando se percebe que as primeiras formulações de Welzel remontam ao começo da década de 30 do século passado, enquanto as formulações mais rebuscadas – e acatadas – da doutrina final da ação se reportam ao período posterior ao fim da Segunda Grande Guerra.

Conforme já salientado, o próprio Welzel reformulou uma considerável gama de questões atinentes ao finalismo, sobretudo como forma de rechaçar algumas críticas que lhe foram assacadas. Alguns dos seguidores de Welzel também envidaram esforços no sentido de reformular a teoria. No que se refere à culpabilidade, todavia, algumas das mudanças sugeridas colidem frontalmente com os pilares de sustentação da doutrina finalista.

Neste diapasão, Werner Niese “acresce a ‘finalidade como valor’ na culpabilidade e não na ação”203

. Ademais, o autor retoma preceitos básicos que antecedem o advento da teoria normativa pura da culpabilidade, porquanto sufraga a realocação do elemento subjetivo na culpabilidade. Por fim, rechaça a concepção welzeniana de acordo com a qual a consciência da ilicitude estaria desmembrada do dolo. Niese analisa “o dolo como conhecimento pleno da ilicitude e a culpa como potencial conhecimento”204

.

Karl Engisch, já em 1944, teceu mordazes críticas à análise finalista dos elementos anímicos da conduta, e, em especial, à culpa. Em síntese, o ponto nevrálgico da crítica cingia-se à ideia de que a ação culposa não é final205. A doutrina de Welzel evoluiu bastante neste ponto, na medida em que, em uma análise primeva, o criador do finalismo reputava que, no crime culposo, avultava em importância o resultado produzido206.

203 _{MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Culpabilidade no direito penal. São Paulo: Quartier Latin, 2010,} p.83.

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MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Ob. cit., p.83. 205

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal: parte general, v. IV. Buenos Aires: EDIAR, 1998, p.299.

206 _{“Welzel, em um primeiro momento, admitia que para o conceito de culpa, o que mais se demonstrava} fundamental era o resultado causado, compartilhando desta compreensão também Mezger, admitindo ambos a relevância do resultado proibido pela norma, ainda que de modo cego-causal” (COELHO, Yuri Carneiro. As teorias da conduta no direito penal: o conceito de conduta e sua importância para um direito penal de garantia. Tese de doutoramento. Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia,

2010, p.88. Disponível em:

https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/9025/1/YURI%20CARNEIRO%20CO%C3%8ALHO%20- %20TESE.pdf. Acesso em 03 de novembro de 2013).

A partir de 1954, Welzel reformula seu entendimento, e vai procurar rebater a formulação de Engisch – e dos outros críticos, pois a questão atinente aos crimes culposos foi considerado o “calcanhar de Aquiles” da doutrina –, sob o argumento de que, nos crimes culposos, também existe ação dirigida a um fim; este fim, todavia, está em conformidade com o Direito, razão pela qual a reprovação da conduta não reside na conduta humana penalmente relevante, mas sim nos meios empregados pelo agente.

Já não é, então, o resultado produzido em desacordo com a norma que possui maior importância, mas sim a forma de produção deste resultado, isto é, os meios empregados mediante a inobservância de um dever de cuidado. Recorrendo ao exemplo clássico de Welzel, a enfermeira que, por equívoco, aplica uma injeção letal no paciente, não realiza a conduta final de matar, mas realiza a conduta final de injetar a substância207.

No que concerne à culpabilidade, Engisch sufraga a tese de acordo com a qual o agente não é culpável em si, mas sim por força do juízo de culpabilidade pronunciado pelo julgador208. Essa questão trazida por Engisch trará muita repercussão no desenvolvimento das doutrinas que sucederiam o pensamento finalista clássico. A discussão em torno do juízo de culpabilidade do autor ou do julgador se torna uma das questões sobre as quais serão travados portentosos e acalorados debates acadêmicos.

Mas as críticas mais contundentes de Engisch à culpabilidade finalista são apresentadas com a publicação de “Die Lehre von der Willensfreiheit”, e cingem-se à questão em torno do “poder agir de outro modo”. Conforme Engisch, o “poder agir de outro modo” não pode ser demonstrado empiricamente. Desse modo, a demonstração de que uma causa A terá por consequência B, pode ser feita, sob o ponto de vista científico, de modo experimental; mas não se teria como demonstrar que uma pessoa concreta, em uma situação real, podia atuar de outra forma, porquanto não seria possível reproduzir a situação, colocando a mesma pessoa na mesma situação209.

Seguidor da concepção finalista, Stratenwerth assevera que é imperioso apreciar o desenvolvimento dogmático da culpabilidade, no pensamento jurídico-penal alemão do

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WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Traducción: Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p.41.

208 _{MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Ob. cit., p.83.}

209 _{MANZANO, Mercedes Pérez. Culpabilidad y prevención: las teorias de la prevención general positiva en} la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1990, p.93.

pós-guerra, sob a égide de dois momentos distintos. Em um primeiro momento, a afirmação da culpabilidade objetiva não apenas servir de reação à concepção causalista, mas também sobrepujar a traumática experiência do regime totalitário nazista210.

O segundo estágio de desenvolvimento encontra seu marco com o projeto alternativo do Código Penal alemão de 1966. Conforme o projeto, a pena objetiva a proteção de bens jurídicos e a reinserção social do condenado, rechaçando, com isto, qualquer pretensão retribucionista. A culpabilidade adstringe-se a funcionar como medida – e não fundamento – da pena211. Ademais, para Stratenwerth, o advento desse segundo estágio possuiria o condão de sepultar as concepções retribucionistas212.

Para Arthur Kaufmann, a culpabilidade é um pressuposto necessário para a legitimidade da pena. Para o discípulo de Welzel, não é o modo de ser nem tampouco a maneira concreta de se viver ou o caráter do indivíduo que interessam ao Direito Penal, mas sim o fato por ele praticado213. Kaufmann fundamenta a existência da culpabilidade na liberdade de decisão do ser humano, entendida como uma realidade. Esta liberdade seria, portanto, um dado antropológico, constatável214.

210 _{LOEBENFELDER, Carlos Künsemüller. Culpabilidad y pena. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001,} p.48.

211 _{LOEBENFELDER, Carlos Künsemüller. Culpabilidad y pena. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001,} p.50. Ainda sobre a questão da pena, no projeto alternativo, prossegue o autor afirmando que uma frase ali contida acabou se tornando um estandarte antirretribucionista. Referia-se ao trecho do projeto de acordo com o qual a pena “no es parte de un proceso metafísico, sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos como los hombres" (LOEBENFELDER, Carlos Künsemüller. Ob. cit., p.50). Sobre essa relação entre a culpabilidade e perspectiva prevencionista, RIGHI, Esteban. La culpabilidad en matéria penal. Buenos Aires: AdHoc, 2003, p.69.

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LOEBENFELDER, Carlos Künsemüller. Ob. cit., p.50. Obviamente, não se pode negar que a afirmação deve ser aferida cum granu salis, sobretudo por força do advento das teorias unificadoras e do neo- retribucioismo. No que se refere ao neo-retribucionismo, encontra seu nascedouro vinculado à obra de Andrew von Hirsch, norte-americano de origem alemã, cuja obra mais representativa é “Dong justice: the choice of punishmente” (CONDE, Francisco Muñoz; HASSEMER, Winfried. Introdução à criminologia. Tradução: Cíntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.272). Dentre os retribucionistas clássicos, avulta em importância as obras de Kant e Hegel. Para o primeiro, não se poderia conceber a perspectiva preventiva, pois isso faria com que o ser humano deixasse de ser visto como um fim, para ser visto como meio para alcançar um outro bem, seja em favor da sociedade, seja em favor dele mesmo (KANT. Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução: Edson Bini. Bauru: EdPro, 2003, p.174-175). Por sua vez, Hegel possui uma concepção retributiva cuja maior preocupação é a manutenção da higidez do sistema normativo. Nesse sentido, a pena seria a reafirmação do Direito, que teria sido negado pelo crime (HEGEL, G. W. F. Filosofía del derecho. Tradução: Angélica Mendonza de Montero. Buenos Aires: Editorial Claridad, 1968, p.109).

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LOEBENFELDER, Carlos Künsemüller. Ob. cit., p.220. 214

MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Ob. cit., p.84. Conforme o autor, ao comentar a obra de Kaufmann: “Acerca do princípio da culpabilidade, afirmava ser um pilar do universo moral, uma lei natural, e por isso goza de vigência. Para ele, o exercício da liberdade moral não consiste em negar a determinação causal, senão uma determinação superior. Isto é, assinala um fator determinante próprio e de especial natureza. É um fator