Teoria psicológica da culpabilidade

O pensamento iluminista lança as bases do que mais tarde se desenvolverá, formando o Direito Penal moderno. O desenvolvimento dogmático do Direito Penal, porém, remonta ao século XIX, e é a partir do final desse século que a culpabilidade começa a ser estudada com mais afinco pela doutrina e, por influência do positivismo científico, firma-se como “categoria lógico-jurídica diferenciada e autônoma, desvinculando-se da ideia de ilicitude”90.

Não se deve, porém, imaginar que o desenvolvimento da culpabilidade como categoria autônoma iniciou-se juntamente com este crescimento da dogmática penal. Com efeito, autores que trouxeram valorosas contribuições para a dogmática penal do século

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FERRI, Enrico. Ob. cit., p.231 e ss.

89 _{BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica y crítica del derecho penal: introducción a la sociologia} jurídico-penal. Traducción: Álvaro Búnster. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004, p.34.

90 _{MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da} imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: JusPodivm, 2010, p.117.

XIX e início do século XX, como Feuerbach91, Merkel92 e Binding93 ainda não trabalhavam com esta perspectiva autônoma da culpabilidade.

É no contexto do advento da teoria causal da ação – cujos maiores corifeus foram Franz von Liszt e Ernst von Beling – que a culpabilidade ganha autonomia, passando a figurar como elemento do crime distinto da ilicitude. Fortemente influenciado pelo positivismo científico94, o causalismo valia-se de métodos95 de investigação próprios das ciências naturais, e encarava a ação sob o ponto de vista de um puro conceito causal- naturalístico96. Para essa teoria causal-naturalista, a ação e a antijuridicidade seriam

91 _{Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach é apontado por Figueiredo Dias como “um dos fundadores do} direito penal moderno” (DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito penal: parte geral, Tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: RT; Portugal: Coimbra Editora, 2007, p.51).

92 _{“Para Merkel, causalidade e culpabilidade não são coisas distintas, mas sim a culpabilidade é a própria} conduta causal digna de imputação, pois a causalidade envolve a produção do fato externo, bem como a atividade das energias espirituais. Assim, embora mantido um sistema de imputação subjetiva, a culpabilidade não constitui uma categoria autônoma e distinta no conceito de delito, que é concebido através de uma estrutura unitária” (MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o fundamento da imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: JusPodivm, 2010, p.117).

93 _{Conforme Mercedes Pérez Manzano: “A culpabilidade como categoria sistemática da estrutura do delito é} obra da dogmática penal – podendo dizer-se que sua elaboração se inicia com Binding e sua obra Die Normen und ihre Ubertretung”. No original: “la culpabilidade como categoria sistemática de la estructura del delito es obra de la Dogmatica penal – pudiendo decirse que comienza su elaboración com Binding y su obra Die Normen und ihre Ubertretung” (MANZANO, Mercedes Pérez. Culpabilidade y prevención: las teorias de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1990, p.73). Sobre a obra de Binding, porém, adverte Sebástian Mello: “Com nítido influxo hegeliano, Binding constrói seu conceito de culpabilidade como sendo uma característica do ilícito, tendo como elementos essenciais a vontade e a capacidade de ação” (MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Ob. cit., p.118).

94 _{“O positivismo, que tem sido revigorado sob muitas roupagens, pode ser bem identificado na obra clássica} de Augusto Comte, que buscava fundamentar seu sistema de organização social (a chamada sociocracia) na revelação de leis identificadas pela sociologia ou física social, e pelo qual o dever ser (norma) resultaria, enfim, da descoberta do ser (natural). O método positivista, denominado de método científico, como bem ressalta Zaffaroni, conduz à consideração do ser humano como objeto causal-biológico, onde o relevante não serão os juízos de valor, senão os movimentos, que podem ser controlados por leis impostas por meio da coerção, que vem a constituir-se na primeira e principal característica do direito. Essa visão positivista, que se reflete nas diversas formulações e variantes, sociais (Bentham), evolucionista (Lombroso, Feri, Garofalo, von Liszt) ou jurídico-formais (Binding, Beling, Manzini, Rocco) é a mesma que informa a categoria psicológica de culpabilidade, para a qual o agente só vale na medida em que se veja envolto no processo de imputação” (TAVARES, Juarez. Culpabilidade: a incongruência dos métodos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n.24. São Paulo: RT, 1998, p.146).

95 _{“Por método se entende o caminho para a investigação de um objeto. É, pois, o método, o instrumental que} se traduz nos cânones para possibilitar as investigações das evidências apreendidas sobre algum objeto e a consequente formulação de enunciados que tornem o referido objeto conhecido” (BRANDÃO, Claudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no Direito Penal brasileiro. Revista da associação brasileira de professores de ciências penais. Ano 1. jul-dez. 2004. São Paulo: RT, 2004, p.174).

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“Perante esta multiplicidade de funções que importa cumprir simultaneamente, um puro conceito causal- naturalístico de acção está desde logo fora de questão e dele se pode afirmar já não ser hoje defendido por

elementos externos, objetivos, ao passo que os elementos internos, subjetivos (dolo/culpa) iriam compor a culpabilidade, elemento autônomo na estrutura analítica do crime.

De acordo com Beling, por meio do juízo de valor segundo o qual uma ação é antijurídica, caracteriza-se, com efeito, apenas a fase externa (o comportamento corporal) como contraditória com a ordem jurídica. Ao contrário, o juízo de que alguém agiu “culpavelmente” expressa um juízo valorativo sobre a fase interna (espiritual ou subjetiva) da ação97.

Com a teoria psicológica da culpabilidade, portanto, fica muito clara a divisão entre elementos objetivos (exteriores) e subjetivos (internos). O único resquício de elemento subjetivo, presente no tipo, é a voluntariedade do movimento corpóreo que se realiza ou que se deixa de realizar98.

Neste diapasão, a contribuição de Beling, com a teoria do tipo, em 1906, é crucial para o desenvolvimento da concepção estratificada do delito. Beling concebe um tipo avalorado, puramente descritivo, incompatível com a atual forma com a qual é apreciado este elemento do crime99. Mas com a sua análise em torno desta categoria do delito, consegue desmembrar o crime em seus elementos estruturais, abrindo caminho para as posteriores teorias em derredor do tema.

A expressão Tatbestand não foi cunhada por Beling. Em verdade, a expressão era corrente na doutrina alemã do século XIX, tendo sido empregada por autores como Berner, Luden, Kasper, Scharper e Merkel100. A expressão, porém, era utilizada em sentido diverso, pois abrangia todos os elementos, objetivos e subjetivos, do crime. É a autonomia conferida por Beling ao termo, adstringindo-o a elementos de caráter objetivo, que permite desmembrar a culpabilidade, psicológica, na estrutura analítica do crime.

ninguém”. (DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito penal: parte geral, Tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: RT; Portugal: Coimbra Editora, 2007, p.253).

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“Por medio del juicio de valor según el cual una acción es "antijurídica", se caracteriza, en efecto, solamente la fase externa (el comportamiento corporal) como contradictoria con el orden jurídico. Por el contrario, el juicio de que alguien ha actuado "culpahlemenle" expresa un juicio valorativo sobre la fase interna (espiritual, o "subjetiva") de la acción” (BELING Ernst von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Tradução: Sebastian Sóler. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002, p.63).

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LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão. v.1. Tradução: José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet e C. Editores, 1899, p.207-208.

99 _{Para uma análise detida sobre o tema, LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação} penal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris,

100

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1987, p.14.

Ainda na esteira das lições de Liszt, a culpabilidade pressupõe a imputabilidade do autor e a imputação do resultado101. A imputabilidade, então, não era considerada elemento da culpabilidade, mas sim um pressuposto para sua existência. A culpabilidade, em si, adstringia-se a elementos puramente psicológicos, a saber, o dolo e a culpa. Assim, uma vez constatada a imputabilidade do agente, partia-se para a análise da presença de um dos elementos anímicos.

Dentre os dois maiores defensores da teoria psicológica há divergências em torno da autonomia da consciência da ilicitude. Franz von Liszt rejeita a referida autonomia, ao passo que Ernst von Beling a acolhe, conferindo-lhe importância102.

Liszt, influenciado pelos conhecimentos científicos de seu tempo, rechaçava o livre- arbítrio. O autor alemão sempre procurou deixar claro que a voluntariedade a que se referia, quando aludia a ao movimento corpóreo, não se confundiria com a ideia de livre-arbítrio – vinculada de acordo com ele, a ideias metafísicas –, mas sim à ausência de coação mecânica ou psicofísica103.

José Hygino Duarte Pereira, tradutor da obra de Liszt, em fins do século XIX, e entusiasta do positivismo penal, ao prefaciar a obra é muito mais enfático ao defenestrar o livre-arbítrio. Para o ex-professor da Faculdade de Direito do Recife, a influência das ciências naturais trouxe uma nova concepção de homem e do universo; após discorrer sobre a obra de positivistas como Ferri, o autor resume seu pensamento a uma máxima trazida por Hobbes: “Não temos a liberdade de querer, mas temos a liberdade de fazer o que queremos”104

.

A teoria causal da ação desfrutou de imenso prestígio, a seu tempo. No Brasil, por exemplo, todos os autores da época aderiram a esta concepção, podendo-se salientar que a literatura jurídico-penal daquele momento histórico não envidou esforços em superar a perspectiva psicológica da culpabilidade. Autores como Nelson Hungira105, Aníbal

101 _{LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão. v.1. Tradução: José Hygino Duarte Pereira. Rio de} Janeiro: F. Briguiet e C. Editores, 1899, p.249-250.

102 _{GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablos. Direito penal: parte geral. v.2. São Paulo: RT,} 2007, p.547.

103 _{LISZT, Franz von. Ob. cit. p.197.} 104

PEREIRA, José Hygino Duarte. Prefácio do tradutor. In: LISZT, Franz von. Ob. cit. p. LXVIII-LXIX. 105 _{HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v. I, tomo II. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.9.}

Bruno106, Basileu Garcia107 e Magalhães Noronha108, dentre outros, foram adeptos da teoria causal da ação.

Como consabido, a teoria psicológica da culpabilidade está no contexto da teoria causal da ação, mas nem todo causalista a ela adere. Isto porque a teoria psicológico- normativa não rompe o modelo causal da ação. De toda sorte, é possível destacar que muitas vozes autorizadas na doutrina nacional aderiram à teoria psicológica da culpabilidade, como Basileu Garcia, Roberto Lyra Filho, Costa e Silva e Galdino Siqueira109.

Não há como negar a importância da teoria psicológica para a evolução dogmática da culpabilidade. Trata-se do marco inicial para a análise da culpabilidade como elemento autônomo do crime; demais disso, significa relevante passo na abolição dos resquícios de responsabilização objetiva no âmbito penal, pois a culpabilidade, agora elemento do crime, “assinala o limite do que pode ser imputado ao sujeito como obra sua”110

.

A despeito da importância da teoria psicológica, suas bases soçobraram, a partir das críticas, cada vez mais acerbas, que passam a ser assacadas a partir do começo do século XX. Já em 1907, Reinhart Frank publica seu emblemático opúsculo “Sobre la estructura

del concepto de la culpabilidad”111, apresentando reservas à concepção, então dominante, de que a culpabilidade seria constituída por elementos puramente psicológicos.

Com efeito, Frank assevera que além dos referidos elementos psicológicos, existiriam circunstâncias concomitantes112, que se encontram fora do elemento subjetivo, mas poderiam ser utilizadas para atenuar ou excluir a culpabilidade. Conclui Frank que, se estas circunstâncias concomitantes excluem a culpabilidade, devem integrá-la, razão pela qual não se poderia afirmar que a culpabilidade seria exclusivamente psicológica. Esta é a

106 _{BRUNO, Anibal. Direito penal: parte geral, Tomo I. Atualizado por Raphael Cirigliano Filho. 5.ed., Rio} de Janeiro: Forense, 2005, p.183-190.

107

GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. v.1, t.2. São Paulo: Saraiva, 2008. 108

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. v.1. 33.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.99.

109 _{GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablos. Direito penal: parte geral. v.2. São Paulo: RT,} 2007, p.547.

110

No original: “La culpabilidad, que señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto como su obra (...)” (SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Atualizador: Guillermo Fierro. Buenos Aires: Tea, 1992, p.277).

111 _{Über den Aufbau des Schuldbegriffs, no título original.} 112

FRANK, Reinhart. Sobre la estructura del concepto de la culpabilidade. 2. Reimp. Buenos Aires: B de F, 2002, p.27.

primeira dentre uma série de ponderações que conduzirá à superação da teoria psicológica da culpabilidade, produzindo a inserção de elementos normativos em seu conteúdo.

Atualmente, dentre as inúmeras críticas apontadas à teoria psicológica, sobressaem em importância: a) não apresentou respostas adequadas à questão da culpa inconsciente e ao estado de necessidade exculpante113; b) não há como se compatibilizar a teoria com a atual dogmática penal, em que a coação moral irresistível e a obediência hierárquica constituem modalidade de hipóteses de exclusão da culpabilidade; c) o advento da ideia de elementos subjetivos do injusto – inicialmente com Fischer, (1911), posteriormente desenvolvida por Hegler (1914), Mayer (1915) e Mezger114 – demonstra que há elementos subjetivos que não compõem a culpabilidade; d) os inimputáveis podem atuar com um vinculo psicológico em relação ao fato e, ainda assim, não serem culpáveis.