Recentemente, escrevi sobre os motivos que levaram o legislador de 1992 a legitimar concorrentemente o Ministério Público.
Neste estudo, permito-me invocar o quanto ali considerei (cfr. Pode o Ministério Público combater a improbidade administrativa? In: Improbidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 234/245 – coordenação de Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho).
Detenho uma visão muito particular sobre o fenômeno da participação do Ministério Público no combate à improbidade administrativa.
O quanto desenvolverei nas linhas seguintes, de fato, causa – e o termômetro tem sido as intervenções dos ouvintes das palestras que tive e ainda tenho a feliz oportunidade de proferir sobre o tema – uma dupla frustração: a) de um lado, frustra todos os que pensam que o título do artigo poderia levar a uma resposta negativa; apontarei razões – políticas, adianto desde já – que revelam o acerto na escolha do Ministério Público como um dos co-legitimados para o combate à improbidade administrativa; b) frustra, de outro, aqueles que pensam que jamais criticaria – porque sou promotor de justiça – a forma reservada pelo legislador à participação do Ministério Público, nos moldes disciplinados pela lei de 1992.
Resumiria assim: não apresentarei o Ministério Público como sendo o vocacionado (por excelência) para a tutela da probidade administrativa, tampouco enunciarei motivos que levem a uma negativa, para concordar com aqueles que vêem com maus olhos a nossa intervenção no campo do combate à improbidade, de determinados agentes públicos.
Resolvi, então, para o desenvolvimento de minhas impressões, e para ressaltar o pensamento do homem comum e do jurista acerca da participação do Ministério Público no processo civil, apelar para a literatura, invocando, de um lado, o escritor Ariano Suassuna e, de outro, Piero Calamandrei (em um de seus escritos não propriamente jurídicos). Somente dois escritores tão distintos em formação, cultura e vida, e em escritos tão diferentes para tão diversos públicos, poderiam refletir, de um lado, a arte popular e, de outro, o sentimento do operador do Direito, exemplificando as emoções – chamemos assim – que causam na população em geral sobre os motivos da escolha da participação do Ministério Público, sobretudo no âmbito da jurisdição não-penal.
Contudo, sem abandonar as minhas raízes de formação (ainda e sempre em formação) jurídica, quero deixar muito claro que eventuais manifestações de agrado ou desagrado sobre a participação do Ministério Público no processo civil devem ser dirigidas ao legislador, pela escolha que fez acerca de nossa participação (sobre a participação do Ministério Público no processo civil tomo a liberdade de encaminhar o leitor ao meu "A participação do Ministério Público no processo civil", in Ministério Público - Instituição e Processo, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 1999, pp. 162-211).
Mas, como vinha de dizer, fico muito satisfeito em encontrar em tão renomados escritores passagens de suas obras que, de forma também paradoxal, concorrem para revelar o paradoxo que levantei acima. Assim, e para revelar o método que escolhi para desenvolver o tema, numa primeira abordagem procurarei desfazer as más impressões compartilhadas por João Grilo, personagem de Ariano Suassuna que, no clássico Auto da Compadecida, associou a figura do promotor de justiça à do próprio demônio, quando principiou sua defesa perante Jesus Cristo, quando ainda não estava
decidido se iria para o inferno ou teria destino menos trágico (cfr. Ariano Suassuna, Auto da Compadecida, 34.1 ed., Rio de Janeiro, Agir, 2000, p. 150).
Há ainda hoje (lembremos que a referida peça de Ariano Suassuna fora representada pela primeira vez em 1957), diante de nossas atribuições, quem nos compare a sacristãos, soldados de polícia, cachorros ou – o que é pior, na minha forma de ver – ao próprio diabo. Esta sensação fica coroada se imaginarmos a gravidade das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429, de 1992. Pura desinformação.
Justamente, logo em seguida, buscarei apontar quais as razões – predominantemente políticas, é verdade – da participação do Ministério Público no combate à improbidade administrativa.
Relembrados os motivos que animaram o legislador a co-legitimar o Ministério Público, espero, não subsistirão os motivos que insistem em tornar perplexos alguns cidadãos, que até mesmo chegaram a pensar que as sanções de improbidade teriam caráter penal.
Mas, mesmo que consiga convencer alguns, ainda restará a segunda tarefa, que procurarei desenvolver num tópico seguinte, objetivando retirar um certo tom poético que se toma de empréstimo de Calamandrei, quando se refere ao ofício do Ministério Público em geral, em seu clássico Elogio dei Giudici - Scritto da un Avvocato, que não deve, de forma alguma, ser lido como um elogio incondicionado ao Ministério Público (até porque a estrutura do Ministério Público Italiano é bem diversa da do nosso), enxergando-o como o detentor vocacionado, exclusivamente pelas qualidades de seus membros, do poder de decidir sobre os futuros políticos dos que se sujeitam às sanções da improbidade administrativa:
"Entre todos os cargos judiciários, o mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia ser tão parcial como um advogado: como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial como um juiz. Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal é o absurdo psicológico no qual o Ministério Público, se não adquirir o sentido do equilíbrio, se arrisca, momento a momento, a perder, por amor da sinceridade, a generosa combatividade do defensor, ou, por amor da polêmica, a objectividade sem paixão do magistrado" (cfr. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados, 7ª ed., trad. de Ary dos Santos, Lisboa, Clássica, 1985).
Embora, por critérios absolutamente científicos, eu tenha que concordar com o legislador, que legitimou também o Ministério Público, não posso concordar com a forma da legitimação, nem com a falsa idéia, aqui e ali propalada, de que tenha sido legitimado para atuar neste campo de forma principal.
Numa palavra: foi legitimado concorrentemente – e aí vejo eu um grande acerto do legislador de 1992, que atendeu aos ditames do constituinte de 1988, que criou um novo Ministério Público, cujas funções, previstas no art. 127 daquele texto, são absolutamente compatíveis com o previsto no art. 37 da Carta Política.
Contudo, ainda por desinformação, muitas vezes é visto como "o legitimado". Esta visão, creio, deriva de um erro do legislador, que poderia ter disciplinado a legitimação de uma forma diversa, e, ainda, de um erro e do intérprete, por motivos variados.
Ressaltadas tais premissas, chega o momento de ensaiar a resposta para a pergunta-título: o Ministério Público pode combater a improbidade administrativa? Diante da promessa (quase num tom de ameaça) que fiz logo acima – ou seja, que desagradaria os que vêem a legitimação veiculada pela Lei 8.429, de 1992, como um absurdo e os que vêem no Ministério Público a própria salvação da probidade
administrativa –, espero ainda encontrar leitores interessados na resposta, que vem nas próximas linhas.
Lembremos os motivos políticos da legitimação do Ministério Público para a Lei 8.429, de 2.6.1992.
Os motivos da criação de um sistema de legitimação concorrente para o combate à improbidade administrativa, penso, são plenamente justificáveis, e as justificativas excedem – e muito – aquelas outras que fundamentam as demais hipóteses de legitimação do Ministério Público para romper a inércia jurisdicional no âmbito não-penal.
Normalmente – e já tive a feliz oportunidade de escrever sobre tema – os motivos que levam o legislador a legitimar também o Ministério Público no âmbito não-penal do exercício de suas funções institucionais seriam os seguintes: a) não deixar ao exclusivo encargo dos interessados, detentores de legitimidade ordinária, a iniciativa das demandas que tenham por objeto a defesa, em juízo, de interesses socialmente relevantes ou que, além dessa característica, ainda sejam indisponíveis (sempre segundo critérios de opção do legislador); e b) proporcionar, assim, uma mais efetiva possibilidade de não deixar esses interesses à margem do Judiciário, porque pertencem, por definição, a toda a sociedade ou a ela são muito caros (havendo uma presunção, iuris et de iure, de que devem ser defendidos).
A esses motivos, diria, ordinários acrescenta-se, principalmente e sobretudo quando se considera o combate à improbidade administrativa e/ou defesa do patrimônio público, a seguinte justificativa, que é eminente e indiscutivelmente política, dessa especial hipótese de legitimação: as garantias de que gozam os membros do Ministério Público para o exercícios de todas as suas funções institucionais, previstas na Constituição e nas leis.
Tais garantias, pessoais dos membros do Ministério Público, mas a eles outorgadas para a defesa dos interesses da sociedade, proporcionam à Instituição uma imunidade contra as injunções políticas e as políticas desencorajadoras do ajuizamento das demandas previstas na Lei 8.429, de 1992, que, obviamente, objetivam a aplicação das graves sanções previstas no seu art. 12, que podem levar à perda da função pública, suspensão de direitos políticos etc. Assim, poderíamos, num exercício lógico, imaginar qual teria sido o pensamento do legislador: caso ocorra uma negativa por parte da pessoa jurídica prejudicada pelo ato de improbidade em ajuizar uma demanda; caso ocorra uma morosidade injustificada de sua ação no sentido de tomar as providências viabilizadas pela lei; enfim, caso nada seja providenciado pela pessoa jurídica que deveria, acima de todos, velar pela probidade administrativa, poderá (na verdade, deverá) o Ministério Público agir.
Pensemos com as premissas acima em mente: efetivamente, os membros do Ministério Público gozam da prerrogativa de atuação funcional independente. Assim, motivando suas intervenções, não se sujeitam a teses estabelecidas pela chefia política da Instituição. Porque defendem os interesses da sociedade, não detêm um interesse específico para tutelar (quero dizer, com isso: não raro, até mesmo os interesses das pessoas jurídicas de direito público interno podem ser contrariados pela sua atuação). Assim, podem e devem atuar sempre que uma hipótese legal se mostrar necessária, pelos acontecimentos de eventos legitimadores previstos em lei, que determinem sua atuação.
Tal garantia de atuação, convém ressaltar, vem assegurada por outras três, também situadas na Constituição Federal: a inamovibilidade dos seus membros, exceto a pedido destes, a irredutibilidade dos vencimentos e a vitaliciedade.
A magnitude da Lei de Improbidade Administrativa, quando se pensa nos valores que tutelou, justifica a legitimação do Ministério Público. Como não legitimá-lo, a partir de seu perfil constitucional atual? Como não legitimá-lo diante dos valores que a Constituição Federal pretende defender? Patente a harmonia existente entre as funções destinadas ao Ministério Público (cf. art. 127 da CF) e a defesa da probidade administrativa, mormente se considerarmos as garantias de que são investidos seus membros para o exercício de suas funções.
Sem tais garantias não se tutela a probidade. Nenhuma carreira jurídica pode agir com tranqüilidade, exercendo plenamente seus poderes processuais, se não estiver alicerçada em garantias para o exercício desses poderes.
É absolutamente necessário, contudo, não esquecer que os motivos que levam à legitimação do Ministério Público são eminentemente políticos. Com tais elementos em consideração – pensada a Instituição como um todo: o regime jurídico e garantias de seus membros – se encontra a lógica da sua participação na demanda, seja como autor, seja como interveniente.
Afinal, se no âmbito não-penal da atividade jurisdicional, via de regra, impera a disponibilidade das relações, fruto de uma maior disponibilidade do direito material, há que se justificar a presença do Ministério Público na relação processual, sobretudo considerando-se sua missão institucional gravada no caput do art. 127 da Constituição Federal.
Portanto, a vontade do legislador não bastaria. Não se pode falar que o Ministério Público está legitimado porque o legislador quis. Jamais tal justificativa – de autoridade – explicaria o fenômeno. Há que se buscar a justificativa no direito material envolvido e no regime e garantias que se encontram na base de justificação da participação do Ministério Público. Conforme destaquei acima, tais justificativas encontram-se muito bem caracterizadas na Lei 8.429, de 1992.
Em outra oportunidade (cfr. "A legitimação do Ministério Público para a defesa do patrimônio público", RT 735/173-182, janeiro de 1997), inclusive apresentando alguns antecedentes jurisprudenciais importantes, pude justificar o acerto na legitimação do Ministério Público para, utilizando-se da ação civil pública, defender o patrimônio público, um dos valores mais afetados quando se considera a defesa da probidade administrativa (embora existam atos de improbidade desvinculados do patrimônio público, como aqueles exemplificados no art. 11 da Lei 8.429).
Os mesmos argumentos ali utilizados poderiam ser destacados novamente. Com efeito, tanto o patrimônio público quanto a probidade administrativa constituem modalidade de interesses transindividuais. Assim – e aqui apenas utilizando o argumento como um reforço –, seria razoável concluir pela legitimação do Ministério Público no combate à improbidade administrativa. Mas, conforme mencionado acima, preocupam-me muito mais os argumentos políticos que os estritamente jurídicos para tal conclusão.
Numa palavra, com relação à improbidade não se pode cogitar, desde que a abordagem seja minimamente séria, da disponibilidade dos interesses envolvidos. Portanto, prevalecem – para não se afirmar que somente estes seriam os motivos de sua legitimação – os de conteúdo político, já destacados, sobre os jurídicos.
Como, então, deveria ser a disciplina da legitimidade do Ministério Público na Lei 8.429, de 1992?
Particularmente, e sempre considerando a própria razão de existência de Lei de Improbidade Administrativa (como é conhecida a Lei 8.429, de 2.6.1992), parece-me que o legislador pretendeu que a legitimidade do Ministério Público fosse subsidiária, o que se torna explicável justamente por esses motivos somados.
Assim é que o Ministério Público, antes de ajuizar a demanda, pode e até mesmo deve exigir uma atitude repressiva daquelas pessoas que tenham sido prejudicadas diretamente pelo ato de improbidade administrativa – afinal de contas, para tais pessoas é que a Lei de Improbidade Administrativa for a concebida.
Há que se fomentar dentro dos próprios órgãos da Administração, direta ou indireta, não somente condutas probas como, também, uma prática repressiva de condutas ímprobas já ocorridas.
Tais práticas enalteceriam o combate à improbidade administrativa, razão de lei, buscando criar no administrador uma postura voltada para o combate das situações imorais, que a todos prejudicam.
A própria Lei de Improbidade Administrativa, nesse sentido, prevê uma série de comportamentos que merecem repressão, aos quais os agentes públicos podem ter suas condutas subsumidas se caracterizada uma inércia imotivada, ou motivada por fatores menos nobres, tais como favorecimentos, pessoais ou de terceiros, preferências etc.
É assim, por exemplo, que omissões e procrastinações podem e devem ser reprimidas, inclusive com a inclusão do agente omisso ou faltoso no rol dos réus da ação que vier a ser ajuizada pelo Ministério Público para o combate à improbidade administrativa não realizado pelo agente público que tinha esse dever (confrontar, v.g., o art. 11, II, da Lei 8.249, que mencionarei mais abaixo).
Parece-me, assim, que o legislador não disciplinou a legitimidade do Ministério Público, no âmbito da Lei n. 8.429, de 1992, da forma mais adequada para que os objetivos do Estado (agora, aqueles previstos no art. 37 da CF) fossem alcançados. O curioso é que sempre que abordo esse ponto, na forma que eu o abordo, observo uma certa resistência.
Creio, contudo, que os motivos que elenco a seguir revelam não somente os pontos que me causam desconforto em ver a atuação do Ministério Público, como revelam uma postura que deve ser incentivada para que se crie, entre nós, uma prática corrente no combate aos atos de improbidade.
O curioso é que, até mesmo porque o Ministério Público detém aquelas garantias especiais para a sua atuação, acima destacadas, passou o intérprete – menos avisado, acrescento – a divisá-lo como o legitimado por excelência na condução da demanda que pretende combater a improbidade administrativa. Há mesmo quem imagine, até hoje, que a legitimidade do Ministério Público neste campo seja exclusiva.
Não é assim. Cumpre lembrar um daqueles motivos que levam o legislador a legitimar o Ministério Público no âmbito não-penal do exercício da ação: diante da gravidade de determinados interesses, considera o legislador que seja de todo adequado co-legitimar o Ministério Público, a fim de não permitir que falsos juízos de conveniência e oportunidade pairem sobre a decisão de combater tais interesses relevantes. Como a própria expressão sugere, o Ministério Público, nessas hipóteses, é mais um legitimado (co-legitimado, insisto), ou seja, um legitimado concorrente – nem o exclusivo, nem o que deteria uma espécie de legitimidade, não catalogada pela doutrina, que eu a denominaria de especial. Volto a insistir: diante dos consagrados princípios processuais que orientam o processo devido, o Ministério Público, apesar de integrar a estrutura do Estado, apesar de se caracterizar como função essencial à administração da Justiça, como quer a própria Constituição, não passa a gozar de privilégios na propositura e condução das demandas que ajuíza. É fato que detém algumas prerrogativas (como as de prazos diferenciados, a de não adiantar custas para demandar etc.), mas todas são de cunho exclusivamente instrumental, ou seja, a ele conferidas a fim de que possa desempenhar suas funções institucionais. Em juízo, o
Ministério Público passa a desfrutar apenas do tratamento que é dispensado a todos, seja como garantia da imparcialidade do juiz, seja porque (desculpem-me a obviedade) somente o Judiciário desempenha a função-poder-dever-atividade jurisdicional. Portanto, em juízo o Ministério Público não é nem mais nem menos legitimado. É legitimado (sempre na modalidade concorrente).
Assim, neste passo, penso, deveríamos ficar com as palavras do então Ministro da Justiça que, em mensagem endereçada ao Presidente da República (Mensagem 406, de 14.8.199 1), assim se manifestava acerca do projeto de lei que redundaria na Lei 8.429, de 1992:
“Sabendo V. Exa. que uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o país é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima, depende de procedimento legal adequado – o devido processo legal –, impõe-se criar meios próprios à consecução daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do Estado de Direito”.
Parecem-me absolutamente oportunas tais palavras. Notem o conteúdo didático que expressam. Notem que o próprio Poder Executivo reconhecia – e creio que ainda deveria reconhecer – a prática costumeira da corrupção (que se revela de várias formas). Assim, há que se incentivar, há que se aguardar mesmo (exigindo-se, inclusive), a atuação daquele que mais de perto ficou prejudicado pelo ato de improbidade. Aquele que teve redução de seu prestígio perante a sociedade, porque viu um de seus agentes traindo os princípios que deveria defender, ou que teve redução patrimonial diante de um ato ilícito, como são os de improbidade administrativa.
É fato que o cidadão (e até mesmo aqueles que não detenham tal qualificação jurídica) é o maior prejudicado. Contudo, através da denominada “ação popular” (cf. art. 52, LXXIII, da CF), não lhe foi outorgada a condição de legitimado para o combate à improbidade administrativa.
O cidadão pode combater a imoralidade, segundo a vontade do legislador constituinte de 1988. Infelizmente, não foi contemplado com a legitimação para o combate à improbidade administrativa, o que poderia ocorrer até mesmo no próprio âmbito da Lei 8.429, de 1992.
Assim, os mais prejudicados pela prática de atos de improbidade administrativa, que somos todos nós (diante da indivisibilidade do interesse), não podemos agir em juízo para combatê-la.
Contudo, a Administração pode e deve atuar. Esta, sim, mediante a utilização de uma legitimação que quase – não fosse o fato de o prejuízo ultrapassar a esfera jurídica das pessoas jurídicas vítimas de improbidade – se amolda à legitimação ordinária. A Administração detém uma legitimação especial: que decorre da obrigação de combater a improbidade e decorre da necessidade de curar o ato realizado pelo agente público que toma decisões que, contrárias ao previsto em lei, comprometem seu patrimônio, imagem etc.
Assim, até mesmo para dar o exemplo aos demais legitimados e porque a própria Lei 8.429/92 previu como modalidade de ato de improbidade administrativa a omissão que tenda a retardar ou se abster de praticar ato de oficio (art. 11, II) é que penso que, prioritariamente, cabe à Administração combater a improbidade, até porque em emenda ao Texto Supremo foi consagrado o princípio da eficiência.
O próprio agente público hierarquicamente superior ao que realizou o ato de improbidade deve incentivar seu combate. Devem esses agentes públicos superiores
(refiro-me principalmente aos Prefeitos, Governadores de Estados e mesmo ao Presidente da República) ao seus eleitores uma rígida postura voltada ao combate da improbidade. Não fariam, penso, mais nada que suas obrigações, até porque a moralidade (aqui entendida como um compromisso de atuação) é, inclusive, um daqueles preceitos maiores que devem gerir a atividade de todo agente público.
Constituindo a moralidade um dos princípios da administração, não se concebe administrador que não combata a imoralidade e a improbidade. Tanto é