Delimitações necessárias - Precedente judicial e a nova compreensão do interesse processual

Pierluigi Chiassoni elenca os tipos de sistema de direito de acordo com a influência atribuída ao precedente judicial.

Existe sistema cuja relevância do precedente é proibida por lei. Nesse sistema, o juiz é proibido de julgar com base em precedente. Deve julgar com base no direito escrito e nos costumes. Há o sistema cuja relevância argumentativa do precedente é fraquíssima e o sistema cuja relevância argumentativa é fraca. Em ambos, os juízes sucessivos são destinatários do precedente e recebem a recomendação de segui-lo. O sistema cuja relevância argumentativa é forte impõe que o precedente seja seguido, salvo se não for bom ou sério. O sistema cuja relevância argumentativa é vinculante determina que o precedente seja aplicado, ao menos que a situação apresente alguma peculiaridade que impeça a observância do precedente. No sistema cuja relevância argumentativa é vinculante em modo absoluto, os juízes são obrigados a seguir o precedente em qualquer caso, não havendo exceções para a sua não aplicação. Por fim, existe o sistema cuja relevância argumentativa do precedente é discricionária, isto é, os juízes atribuem a influência ao precedente judicial, oportunamente, de

acordo com o caso concreto94.

Celso de Albuquerque Silva, ao analisar os efeitos decorrentes do precedente judicial, descreve três modelos de vinculação. O primeiro deles é chamado de minimalista, segundo o qual a decisão só será aplicada no caso subsequente, caso se entenda por sua correção e justiça. O segundo deles é chamado de centrado no resultado, por meio do qual a decisão anterior será aplicada ao caso em julgamento, se os fatos presentes forem iguais aos fatos que conduziram a elaboração do precedente judicial. É no âmbito do terceiro modelo de vinculação, o chamado normativo, que se desenvolve o efeito vinculante ou obrigatório do

precedente judicial95.

Os efeitos dos precedentes judiciais serão estudados, aqui, desde a ótica de um sistema cuja relevância argumentativa é fraquíssima, fraca ou vinculante, sendo que o modelo de vinculação que será considerado, nesse estudo, é variado, podendo ser minimalista, centrado no resultado ou normativo.

CHIASSONI, Pierluigi. Il precedente giudiziale: tre esercizi di disincanto. Disponível em <http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2004/07chiassoni.pdf> Acesso em 03 maio 2014, p.98-100.

SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com base em Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.79-89.

A partir da delimitação acima indicada, passa-se a propor no próximo subitem a classificação dos precedentes judiciais quanto aos seus efeitos. A classificação proposta não se refere aos efeitos atribuídos a um precedente judicial por determinando Estado, mas sim, trata-se de classificação, para fins da ciência do direito positivo, levando-se como limites os

sistemas e os modelos de vinculação, nesse item, apresentados96.

2.2.2 Classificação

Quanto aos efeitos, os precedentes judiciais podem ser persuasivos97.

Os precedentes judiciais persuasivos são aqueles cuja ratio é invocada para fins

de persuasão do juiz98 ou para a finalidade de fundamentação de uma decisão judicial. Isto é,

Para os fins do presente trabalho, só importa a classificação dos precedentes judiciais quanto aos efeitos. Não se ignora, contudo, a classificação proposta por Victoria Iturralde Sesma, Marcelo Alves Dias de Souza, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira Alexandria de. Para os referidos autores, quanto ao conteúdo, os precedentes podem ser declarativos e criativos. Serão declarativos, quando o juiz simplesmente reconhece e aplica uma norma jurídica previamente existente. Serão criativos, quando o magistrado cria e aplica uma norma jurídica. (SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1995, p.33-34; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p.51-52; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito

Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.440). Caio Márcio Gutterres

Taranto também propõe classificação dos precedentes em a) confirmativos (são os que se reportam à outro precedente); b) declaratórios (são os que apreciam a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, por ação ou omissão, de um ato do Poder Público); c) manipulativos (são os que declaram uma inconstitucionalidade e corrigem a invalidade apontada); c.1) manipulativos aditivos atípicos (são os que trazem comandos normativos inexistentes no ordenamento jurídico); c.2) manipulativos aditivos típicos (são os que corrigem omissões legislativas, editando normas judicadas constitucionalmente necessárias); c.3) manipulativos substitutivos (são os que inserem uma norma constitucionalmente adequada em uma norma legislada, após a declaração de inconstitucionalidade); c.4) manipulativos mutativos (são os responsáveis pela mutação constitucional, dando nova interpretação aos dispositivos constitucionais); d) distintivos e revogadores (os primeiros são aqueles que não aplicam um precedente e os segundos são aqueles que revogam um precedente); e) monoprocessuais e pluriprocessuais (os primeiros são decorrentes de um único processo e os segundos são decorrentes de mais de um processo); (TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente Judicial: Autoridade e Aplicação na Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.103-120).

WAMBAUGH, Eugene. The study of cases. 2. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1894, p.95-100; SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1995, p.34; MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.66; DOBBINS, Jeffrey C. Structure and precedent. Michigan

Law Review. Vol. 108, 2010, p.1463; TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente Judicial: Autoridade e

Aplicação na Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.202; SOUZA, Marcelo Alves Dias de.

Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p.53; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.118; ROSITO,

Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.117; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p,300-301; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes

vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais

o núcleo normativo dos precedentes judiciais persuasivos não precisa ser obrigatoriamente observado pelo juiz no julgamento de casos posteriores e análogos ao anteriormente decidido.

O juiz seguirá a ratio, se entendê-la correta99 e justa.

A justificativa para a existência desse tipo de efeito (persuasivo) é a independência dos órgãos jurisdicionais. Isto é, não se pode impor que um órgão jurisdicional siga a ratio de um precedente judicial criada por outra corte, já que todos os juízos gozam de

independência100, para decidir conforme seu convencimento e seu entendimento do direito e

do caso.

Quando aos efeitos, os precedentes judiciais também podem ser vinculantes,

normativos ou obrigatórios101.

Os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios são aqueles cuja ratio deve ser observada por todos os tribunais e demais autoridades no julgamento de casos

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.66.

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p.53; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual

Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.445.

100

WAMBAUGH, Eugene. The study of cases. 2. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1894, p.100.

101

WAMBAUGH, Eugene. The study of cases. 2. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1894, p.95-100; GRAY, John Chipman. Judicial Precedents. A Short Study in Comparative Jurisprudence. Harvard Law

Review. Vol. 9, n° 1, apr. 25, 1895, p.39; SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid:

Editorial Civitas S.A., 1995, p.34; DOBBINS, Jeffrey C. Structure and precedent. Michigan Law Review. Vol. 108, 2010, p.1460-1462; MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.66; SOUZA, Marcelo Alves Dias de.

vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais

Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.100; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.443. Os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios são chamados de precedentes de autoridade imperativa por Eugene Wambaugh. (WAMBAUGH, Eugene. The study of cases. 2. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1894, p.96). Por Patrícia Perrone Campos Mello, os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios são chamados de precedentes com eficácia normativa. (MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.63). Os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios são chamados por Thomas da Rosa de Bustamante de precedentes formally binding. (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do

precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p,300-

301). Hermes Zaneti Jr. classifica o precedente judicial vinculante em a) precedente normativo vinculante; b) precedente normativo formalmente vinculante e; c) precedente normativo formalmente vinculante forte. O precedente normativo vinculante é aquele que, independentemente de previsão legal, deve ser aplicado no julgamento de casos futuros, vinculando horizontalmente (a própria corte que proferiu o precedente) e verticalmente (os órgãos jurisdicionais hierarquicamente inferiores). O precedente normativo formalmente vinculante é aquele cuja obrigatoriedade de observância horizontal e vertical decorre de lei. O precedente normativo formalmente vinculante forte é aquele cuja obrigatoriedade de observância horizontal e vertical decorre de lei, sendo que a impugnação pela não aplicação do precedente pode ser feita através de via ordinária ou autônoma, diretamente perante o tribunal superior. (ZANETI JR., Hermes. Il valore vincolante dei

futuros102, independentemente de sua correção ou racionalidade103. O núcleo normativo dos precedentes vinculantes ou obrigatórios não pode ser desconsiderado ou negado, salvo nas

hipóteses de distinguishing, overruling104 e anticipatory overruling105, analisadas adiante.

Os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios são classificados quanto aos limites subjetivos em precedentes de vinculação vertical e precedentes de vinculação horizontal.

Quando a ratio do precedente judicial tiver que ser observada pelas cortes hierarquicamente inferiores, será classificado como precedente de vinculação vertical. Quando tiver que ser observada pela própria corte que a prolatou, será considerado precedente

judicial de vinculação horizontal106-107. E ele pode ser vinculante em ambas as dimensões

(vertical e horizontal).

A força vinculante também pode ser classificada, quanto à sua origem, em formal ou material. A primeira é configurada quando o ordenamento jurídico determina que as instâncias inferiores devem seguir determinado núcleo normativo constante de um precedente judicial, enquanto que a segunda decorre da própria autoridade dos argumentos

102

SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com base em Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.43-44; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.121-122.

103

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p.55.

104

GRAY, John Chipman. Judicial Precedents. A Short Study in Comparative Jurisprudence. Harvard Law

Review. Vol. 9, n° 1, apr. 25, 1895, p.39; DOBBINS, Jeffrey C. Structure and precedent. Michigan Law Review.

Vol. 108, 2010, p.1460-1462; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.112.

105

WAMBAUGH, Eugene. The study of cases. 2. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1894, p.96.

106

GRAY, John Chipman. Judicial Precedents. A Short Study in Comparative Jurisprudence. Harvard Law

Review. Vol. 9, n° 1, apr. 25, 1895, p.36; DOBBINS, Jeffrey C. Structure and precedent. Michigan Law Review.

Vol. 108, 2010, p.1461; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.118-119; ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.121-122; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes

vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais

Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.89; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito

jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.557. Pedro Miranda de Oliveira chama a eficácia

vinculante vertical de eficácia externa e a eficácia vinculante horizontal de eficácia interna. (OLIVEIRA, Pedro Miranda. O binômio repercussão geral e súmula vinculante: necessidade de aplicação conjunta dos dois institutos. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p.700- 701).

107

Pierluigi Chiassoni divide a eficácia vertical em descendente e ascendente. Na descendente, os juízes hierarquicamente inferiores devem observar os precedentes judiciais prolatados pelos órgãos jurisdicionais superiores. Na ascendente, os juízes hierarquicamente superiores devem observância ao precedente judicial criado por outro tribunal de mesma hierarquia. (CHIASSONI, Pierluigi. Il precedente giudiziale: tre esercizi di disincanto. Disponível em <http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2004/07chiassoni.pdf> Acesso em 03 maio 2014, p.100). Nesse sentido: TARUFFO, Michele. O precedente. Trad. Rafael Augusto Zanatta. Disponível em <http://cadernodeestudosjuridicos.blogspot.com.br/2010/11/o-precedente.html> Acesso em 03 maio 2014, p.4; SCHAUER, Frederick. Precedent. Disponível em < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1836384> Acesso em 03 maio 2014, p.2-3.

presentes (ratio) num precedente judicial, sobretudo do poder de convencimento de suas

razões108 ou da tradição jurídica.

A existência do efeito vinculante se justifica por maximizar a liberdade, na medida em que torna previsíveis as consequências legais aplicáveis a determinando comportamento, garantindo-se o planejamento do futuro. O caráter vinculante de um precedente judicial também tem fundamento na maximização da justiça substancial, protegendo a confiança que os jurisdicionados depositam na história institucional. A vinculatividade dos precedentes ainda alavanca a eficiência da atividade jurisdicional, já que, de um lado, existem previsíveis consequências para os litígios deduzidos em juízo e, por outro, veda-se a propositura de ações temerárias. Por fim, o peso vinculante atribuído ao

precedente judicial amplia a igualdade109, tendo em vista o alcance do mesmo resultado para

questões similares que envolvem grande número de pessoas. Todos esses ganhos trazidos pelo efeito vinculante dos precedentes judiciais conduzem à estabilidade, à certeza do direito e à

uniformidade110.

Quanto aos efeitos, o precedente judicial pode ser classificado em

relativamente vinculante ou relativamente obrigatório111.

Os precedentes judiciais relativamente vinculantes ou obrigatórios “são aqueles cuja autoridade afirma-se por si e impõem a solução do caso em julgamento, exceto se o tribunal do caso em julgamento tiver uma boa e fundada razão em contrário”. Em outros termos, sua ratio pode ser afastada pelo órgão jurisdicional que está prestes a julgar o caso

108

ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.123.

109

“A vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo. Ano 34, n° 172, jun. 2009, p.129).

110

SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com base em Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.10-11; CABRAL, Antonio do Passo. A técnica do julgamento – alerta na mudança da jurisprudência consolidada. Revista de Processo. Ano 38, vol. 221, jul. 2013, p.26-28.

111

ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema

processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012,

p.102; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p.54; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p,300-301. Os precedentes judiciais relativamente vinculantes ou obrigatórios são chamados por Thomas da Rosa de Bustamante de precedentes obrigatórios em sentido frágil ou prima facie obrigatórios. (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p,300-301). Victoria Iturralde Sesma fala em precedente condicionalmente vinculante (SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el

presente, se existirem fundadas razões para isso112. Na verdade, essa espécie de precedentes judiciais não se distingue dos precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios, na medida em que estes também podem deixar de ser aplicados, em determinadas hipóteses (distinguishing ou overruling).

Patrícia Perrone Campos Mello propõe ainda a classificação dos precedentes judiciais em precedentes de eficácia impositiva intermediária, que são aqueles cuja ratio pode

ser revogada, pela corte que a proferiu113, desde que haja fundamento para isso. Trata-se

também de precedente judicial obrigatório ou vinculante, porque só será afastado, se se estiver diante de causa de superação da ratio.

Michael J. Gerhardt, por sua vez, propõe a classificação dos precedentes

judiciais em precedentes judiciais imutáveis, aos quais ele chama de super precedent114. Esses

precedentes judiciais trazem em seu bojo rationes que jamais podem ser revogadas.

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira classificam os precedentes judiciais, quanto aos efeitos, em obstativos da revisão de decisões, em autorizativos, em rescindentes e em revisão de sentença. Os obstativos são aqueles que têm o condão de obstar a apreciação de recursos ou de obstar a remessa necessária. Segundo

os referidos autores, os precedentes obstativos são espécies de precedentes obrigatórios115. Os

autorizativos são aqueles que são determinantes para a admissibilidade de um recurso. Os rescindentes são os que tem aptidão para rescindir ou retirar a eficácia de uma decisão judicial transitada em julgado. O revisão de decisão é aquele que autoriza a ação de revisão de coisa julgada116.

Por fim, Gunnar Bergholtz e Aleksander Peczenik propõe a classificação do precedente judicial em a) formalmente vinculante; b) não formalmente vinculante, mas que tem força; c) não formalmente vinculante e sem força; d) meramente ilustrativos ou outros valores. O precedente formalmente vinculante equivale ao já mencionado precedente

112

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2011, p.54; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema

processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012,

p.102.

113

MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.65.

114

GERHARDT, Michael J. The power of precedent. United States: Oxford, 2008, p.6/1.

115

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual

Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.444. Em sentido similar: Caio Márcio

Gutterres Taranto diz que os precedentes impeditivos de recurso são instrumentos inerentes ao juízo negativo de seguimento recursal. (TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente Judicial: Autoridade e Aplicação na Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.198-199).

116

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual

vinculante ou obrigatório, que só pode ser afastado em caso de distinguishing ou overruling. O precedente não formalmente vinculante, mas que tem força é outra categoria que, embora obrigatória, pode ser afastada em outras hipóteses, que não apenas a distinção e a superação. O precedente não formalmente vinculante e sem força é aquele que não precisa ser seguido, mas quando não é aplicado, impõe seja justificada a não aplicação. O precedente meramente

ilustrativo equivale ao precedente persuasivo117.

No presente trabalho, adota-se a classificação de precedentes judiciais quanto aos efeitos em persuasivos e vinculantes ou obrigatórios. Dentro da classificação em precedentes obrigatórios ou vinculantes, adere-se à classificação dos precedentes judiciais, quanto aos sujeitos, em verticais ou horizontais, e quanto à origem da força vinculante, em formal e material.

No documento Precedente judicial e a nova compreensão do interesse processual (páginas 44-50)